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厦门经济特区外汇管理处罚办法

时间:2024-07-04 12:42:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8326
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厦门经济特区外汇管理处罚办法

福建省人民政府


厦门经济特区外汇管理处罚办法
福建省人民政府



第一条 根据国务院批准、国家外汇管理局公布的《违反外汇管理的处罚施行细则》第十四条规定,特制定本办法。
第二条 本办法适用于厦门经济特区(以下简称特区)内的机关、部队、团体、学校、国营企业、内联企业、城乡集体经济组织、私营经济组织(以下统称境内机构);特区内机构在境外设立的机构或投资的企业(以下简称驻外机构);外国或港澳台地区驻厦机构;特区内的外商投资
企业;居住或进入特区的大陆公民、外国人、无国籍人和港澳台同胞。
第三条 国家外汇管理局厦门分局为特区查处外汇管理案件的职能部门。通过货物、行李物品、邮递物品、运输工具进出国境。从而具有走私性质的套汇、逃汇案件,由海关处理;利用外汇、外币票证进行投机倒把的案件,由工商行政管理机关处理。
第四条 下列行为属于套汇:
(一)除经国家外汇管理局及其分局(以下简称管汇机关)批准或者国家另有规定外,以人民币或物资偿付应当以外汇支付的进口货款或其他款项的;
(二)境内机构及其人员以人民币为驻外机构、外国驻华机构、外商投资企业、短期入境个人支付其在中国境内的各种费用,对方付给外汇,没有卖给国家的;
(三)外国或港澳台地区驻厦机构、外商投资企业及其人员,以人民币为他人支付各种费用。而由他人以外汇或者其他相类似的形式偿还的;
(四)驻外机构使用其在中国境内的人民币为他人支付各种费用,由对方付给外汇的;
(五)未经管汇机关批准,境内机构派往外国或港澳地区的代表团、工作组及其人员,将出国经费或者从事各种业务所得购买物品或者移作他用,以人民币偿还的;
(六)未经管汇机关及其他法定有权机关批准,将人民币的投资股份或其他财产出售给境外的经济组织、企业及个人,收取外汇或换取外汇证券、债权的。
第五条 对套汇行为区别情况作如下处罚:
(一)套入方所得外汇尚未使用的,责令其限期调回,扣缴应上缴的外汇额度;套入方所得外汇已被使用的,责令其补交等值的外汇,扣减相应的外汇额度,并可另按套汇金额外以百分之二至百分之十的罚款;套入方所得外汇已被使用而无外汇归还的,根据情节轻重,按套汇金额处以
百分之五至百分之二十的罚款;
(二)对套出方,根据情节轻重,按套汇金额处以百分之二至百分之十的罚款。
第六条 下列行为属于逃汇:
(一)未经管汇机关批准,境内机构将各项贸易、非贸易外汇收入及其他外汇收入私自保存、使用、存放境外的,以及违反《对侨资企业、外资企业、中外合资企业外汇管理施行细则》的规定,将收入的外汇存放境外的;
(二)违反国家有关外汇管理规定将外汇汇出境外,或虽依法将外汇汇出境外,但擅自移作他用或私自存放境外的;
(三)未经管汇机关批准,境内机构、外商投资企业及其人员以出口收入或者其他收入的外汇抵偿进口物品费用或其他支出的;
(四)境内机构、外商投资企业以低报出口货价、佣金等手段少报外汇收入,或者以高报进口货价、费用、佣金等手段多报外汇支出,将隐匿的外汇私自保存使用或存放境外的;
(五)未经管汇机关批准,驻外机构将应调回境内的外汇收入及其他外汇资金,留在当地营运或者移作他用的;
(六)未经管汇机关批准,擅自改变专项外汇、调剂外汇用途的;
(七)除经管汇机关批准外,派驻外国或港澳地区的代表团、工作组及其人员不按各该专项计划使用外汇,将出国经费或者从事各项业务活动所得外汇存放境外或者移作他用的。
第七条 对逃汇行为区别情况作如下处罚:
(一)逃汇所得外汇尚未使用的,责令违法者或者其主管部门限期调回,扣缴其应上缴的外汇额度,并可另按逃汇金额处以百分之二至百分之十的罚款;
(二)逃汇所得外汇已被使用的,责令违法者补交其应上缴的外汇额度,并可另按逃汇金额外以百分之二至百分之十的罚款;
(三)逃汇所得外汇已被使用而无外汇归还,或未按规定期限调回外汇的,按逃汇金额处以百分之五至百分之二十的罚款。
第八条 下列行为属于扰乱金融:
(一)未经国家外汇管理局及其厦门分局批准经营外汇业务,或者超越批准经营范围扩大外汇业务的;
(二)特区内银行及其金融机构,违反国家外汇管理规定,为境内机构、外商投资企业或其他单位及个人开立外汇帐户的;
(三)境内机构、外商投资企业或其他单位及个人违反国家外汇管理规定,超越批准范围使用外汇帐户或出借外汇帐户的;
(四)境内机构未经国务院或者国务院授权机关批准,在国内外发行具有外汇价值的有价证券,接受外国或港澳台地区的金融机构、企业贷款的;
(五)境内机构及外商投资企业不按国家有关规定向管汇机关登记外汇债务,办理有关手续的;
(六)未经管汇机关批准,以外汇计价结算、借贷、转让、抵押或者以外币流通、使用的;
(七)未按国家外汇管理规定按时办理有关外汇核销手续的;
(八)私自买卖外汇、变相买卖外汇以及倒买倒卖外汇的;
(九)金融机构及其人员违反国家有关规定,为他人进行套汇、逃汇、扰乱金融等违法行为提供便利的。
第九条 对扰乱金融行为者区别情况作如下处罚:
(一)有前条第一项行为的,责令其停止外汇业务或超越批准经营范围的外汇业务,没收非法所得,或者处以非法经营额百分之十以下的罚款,或者罚、没并处;
(二)有前条第二项行为的,责令其立即撤销非法开立的外汇帐户,并可处以人民币一万元以下的罚款;
(三)有前条第三项行为的,撤销其外汇帐户或者限期清理帐户,没收非法所得,并可处以人民币一万元以下的罚款;
(四)有前条第四项行为的。按其发行债券或者贷款金额处以百分之十以下的罚款,责令其停止发行新的债券和接受新的贷款;
(五)有前条第五项行为的,可根据情节轻重处以所涉及外汇债务金额百分之三以下的罚款;
(六)有前条第六、八项行为的,没收非法所得,或者处以违法外汇百分之二至百分之十的罚款,或者罚、没并处;
(七)有前条第七项行为的,责令其限期办理核销手续,并可根据情节处以人民币五万元以下的罚款;
(八)有前条第九项行为的,根据情节轻重予以警告、通报、没收非法所得,并可处以人民币十万元以下的罚款。
第十条 对本办法第四、六、八条未作具体规定的违反外汇管理的行为,可以区别情况参照本办法最相类似的条款处理。
第十一条 违反外汇管理规定,情节轻微或者主动向管汇机关交代违法事实、检举立功的,可以从轻处罚;抗拒检查、掩盖违法事实、屡教不改的,按照本办法第五、七、九条的规定从重处罚。
第十二条 管汇机关查处违反外汇管理案件,可以通知银行冻结其违法款项,冻结时间不超过二个月,届期自动解冻。遇到特殊情况,需要适当延长冻结时间的,管汇机关应当重新办理通知手续。对于拒不缴付罚没款项的违法单位,管汇机关可以从其开户银行帐户中强制扣款。
第十三条 管汇机关的检查人员在调查违反外汇管理案件时,应出示国家管汇机关制发的检查证或福建省人民政府制发的《行政执法检查证》,当事人不得拒绝检查。
第十四条 套汇、逃汇、扰乱金融,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十五条 管汇机关处理违反外汇管理案件,应当制作处理决定书,通知被查处的单位或个人。当事人对管汇机关的处罚决定不服的,可以在接到处罚决定之日起十五日内向上一级管汇机关书面申请复议。当事人不服复议决定的,可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。


第十六条 特区的台商投资企业及杏林、海沧等地享受特区优惠政策的台商投资区,违反外汇管理规定行为的处理适用本办法。
第十七条 本办法由国家外汇管理局福建分局负责解释。
第十八条 本办法自颁发之日起施行。



1992年8月13日
              经典中的公开作证
               ——从电影《基督山恩仇记》说起

  童年时,跟着大人看了电影《基督山恩仇记》,上下集,印象很深。出了影院,冬夜的街道,昏黄的街灯,清冷地安静,那晚又增添着充实的传奇感。清晰的感觉,在记忆的收留间,成为底色之一。高中期间,完整地阅读了一遍大仲马的小说原著,深颜色的封面,大概是四本。若干年之后,在电视上遇到过《基督山伯爵》,不知道是哪一版,片断看来,虽为改编,仍是佳作。

《基督山伯爵》的经典之处可谓很多,鲜明的人物栩栩如生,奇特的情节使人不能轻易释怀。以往与之相逢,感受强烈的自然是那些爱恨情仇,异域风情,还有它自身的文笔晓畅。

如今重温,想说的是其中本是寻常的“司法公开”的事。直接的“触点”是影片里的一句精彩台词。在审理一桩刑事案件时,证人即基督山伯爵,到庭时称自己不愿说出实情,因为担心会引起丑闻。台上的法官立即明确地对他说,你的执意不作答会引起更大的丑闻。大家知道,正直的基督山伯爵不是不愿作证,当时应该是欲扬先抑,以故意显示的顾虑,引起法庭上下对其作证的非常关注。

法官的这句话,从反面强调了作证或者说是庭审作证的重要意义,也因此具有长久的司法意义。

有一句话常被说起:事实胜于雄辩。但是,事实有时又来自话语与辩论,来自言词的证据与多方质证——来自这些公开的使者,传递到台上台下的期待者、倾听者那里。

时空转换,现在还是存在着证人作证难、出庭或到庭难、说实话难,它有主观与客观上的原因,这些无疑都是妨碍良性诉讼的因素。即使类似的缺陷在刑事诉讼法的修改中,得到某些制度性完善,但是,制度的落实状况还有待时日的检验,观念的广泛树立也任重道远。

作品还有更主要的情节反映了这样的道理。年轻时的海员艾德蒙,由伪证构陷,被蓄意强加之罪,在被投进伊夫堡监牢的前后,这个无辜的人曾多次要求见法官,要求公开的审判、对自己的辩护、朋友的出庭作证,艾德蒙说一定要当众证明自己是没有罪的。

未经审判不得定罪,这本是一条原则,这样的审判一般都是公开的审判,公开的举证与质证。嫌疑人这样的要求既体现了司法的权威,也体现了人们对公开司法的依赖。要点更在于,这些要求本是艾德蒙的权利,至关重要的权利。不幸的是,艾德蒙一点也没有得到属于自己的东西,自由与青春以及它们所能带来的一切,只能随之哑声,无法正名,以至于在法律之外化为乌有。

又有与此相似的重要之处,也是值得欣慰之处,若干年以后,在对费尔南的听证中,证人海蒂现身作证,水落石出,掷地有声,当场打破了事态的僵局,正义于是得到伸张。

或者也可以说,从水手到伯爵,离合与悲欢,几乎无不明显地打上这样的公开的印记:它们与有无公开的司法、庭审、作证相关,且始终相关。也仿佛是一项司法制度左右了这部传奇的幕起与幕落。

言词不同于实物,人证与物证也各有论证方式等不同,但又共有特性,公开的特性——都在促进公开,成全诉讼,求得公正(庭内的言词证据更具公开性,又优于庭外的言词证据)。所以,从证据论也可知,公开即方法。

公开作证,是公开庭审的一环;公开庭审,是公开司法的一环;公开司法,是社会文明的一环,社会事务与信息的公开与公众密切相关。

也许再多的公开都不算多,都可能存在与引发公众关注的问题——时而是权利,时而是义务,司法公开与社会公开诸方面不尽相同,其中的道理又是相近的。

艺术作品的魅力是常在的,连接着作者与观者、童年与成年的感受,连接着不同的时段与地域,也在不同的领域与行业里穿梭。小说与电影《基督山伯爵》亦是这样,由一个世纪到另一个世纪,由台词到证词,由作证到公开,这部通俗与传奇的作品,也表现了司法、诉讼及证据方面的某些原理,于是自然地生成、长久地具有法的底色。

(作者单位:山东省枣庄市中级人民法院)
系统论在法理学研究中的运用初探

宁杰

[内容提要]:系统论作为一种思想范式,在法学研究中已得到越来越广泛的应用,而建立系统论视角下的法理学则是进行系统法学研究的基石。从系统论的角度看,法律是维护社会有序化的一个重要序参量,是反映社会中心系统意志、具有有效纠偏机制的由符号所建立的制度化的信息空间。系统法学与其他学科和其他的分析模型必须有机结合,这样才能有效推动法学的发展。

[关键词]:系统 系统论 法理学 系统法学

自二十世纪四十年代维纳奠基性地提出控制论以来,由贝塔朗菲正式提出,并经普里戈金、哈肯、艾根1等人加以发展的系统论思想成为深刻影响人类思维的二十世纪的一项重要文明成果,已日渐渗透到各个学科和领域,发挥着越来越广泛的影响力。法学研究同样也受到了系统论思潮的浸染,一些学者为将系统论应用于法学研究做出了积极的探索。本文即就系统论思想在法理学中的运用进行一些粗浅的探讨。
一、 系统论在法学中的应用现状
最早运用系统论对法律进行考察的并非来自法学界,而是系统论学者自身。维纳在其《人有人的用处——控制论与社会》(1952年)中辟有专章以“法律与通讯”为题论及法律,他认为“法律可以定义作对于通讯和通讯形式之一即语言的道德控制,当这个规范处在某种权威有力的控制之下,足以使其判决产生有效的社会制裁时,更可以这样地看”,2“法律问题可以看作通讯问题和控制论问题,这也就是说,法律问题就是对若干危险情况进行秩序的和可重复的控制”。3可以看出,维纳的观点与当时盛行一时的社会法学关于法律是社会控制工具的思想是息息相通的,但他在“控制”之外又加上了信息的接收与反馈即“通讯”的因素,已经初步具有了系统论的影子。在维纳之后的系统论学者似乎对法律并未给予太多的关注,而法学界则有人开始主动尝试以系统论的视角去考察法律,布尔丁的《纠纷的一般理论》、广濑和子的《纠纷与法——用系统分析方法研究国际法社会学的尝试》均在这方面较早做出了有益的探索,前苏联法学界在八十年代也积极将控制论引进了法学研究4,而真正全面、深入地运用系统论思想并且取得了较为重要成果的则当推德国的N·卢曼(N·Luhmen)、G·托伊布纳(G·Teubner)和K-H·拉迪亚(K-H·Ladeur)等人关于法律的系统理论。卢曼认为社会不是个人或主体的集合体,而是“系统/环境”的关系,法通过限定人们的期待——使迄今为止所做出的决定或今后将要做出的决定具有连续可能性的“意义”,并使之结构化,成为旨在缩减世界复杂性而功能分化了的社会系统,5他试图将分析实证主义法学的法律的自我描述与社会学的关于法律的外在描述结合起来,既强调法律系统的统一性(unity of legal system)、封闭性(closeness)、独立自治(autonomy),又突出法律与社会之间密不可分的联系,提出了一整套较为完整的系统法学理论。 托伊布纳和拉迪亚在卢曼思想的基础上进一步有所发展,特别是托伊布纳提出的法律“自创生”理论较有特色,他认为法律经历社会弥散法、部分自治法和自我创生法三个发展阶段,作为自我创生系统的法律(Law as an Antipoetic System)是一个次级控制论系统,它以自我关联的方式构成各个组成部分,并以超循环的方式把它们连接在一起,法律的各个组成部分自我生产,法律规范与法律行为相互产生,构成超循环连接。6托伊布纳还积极开展德国的系统理论与英美批判法学之间的对话,并认为英美批判法学停留于法的解构,而卢曼和自己的系统理论则同时也是法的重建理论。7
我国法学界对系统论的运用是与系统论思想在我国的传播同步的。虽然钱学森在五十年代就著有《工程控制论》一书,但直至七十年代末、八十年代初,西方的系统论思想才在我国传播开来并受到重视,与外国相比,我国对系统论的运用起步较晚。在1979年举行的一次系统工程会议上,由钱学森首次提出了“法治系统工程”的概念,此后,吴世宦、常远等一批学者就法治系统工程问题展开了进一步的研究和探讨,以吴世宦的《论法治系统工程》(1986年)和《法治系统工程学》(1988年)等为代表的一系列专著和论文相继发表。1985年和1988年,先后召开了两届全国性的法制(治)系统工程学术讨论会,推动了这方面研究工作的开展。进入90年代后,法学界出现了用系统科学的方法运用于具体部门法学的倾向,如何秉松的《犯罪构成系统论》(1995年)、熊继宁的《差异、变化与耦合》(1999年)和龙宗智的《相对合理主义》(1999年)等专著就是运用系统方法于刑法学、行政法学和刑事诉讼法学所取得的成果。8《现代法学》杂志自1999年第5期开始开辟了“法治系统工程”专栏,也刊发了一系列在部门法学中应用系统论方法的研究文章。
二、 系统论视角下的法律观
将系统论运用于法学研究的思路有二:一是将它运用于法的基本理论研究,从系统论的视点出发来观照法的基本范畴,提出一套系统论视角下的法的分析框架;二是着眼于其技术应用,在具体操作层面上运用系统方法,如法治系统工程、应用法学中的系统研究等。前者是运用系统思想建立一种法哲学,而后者则是用系统方法解决具体问题,二者同等重要。但我们也应看到,由于系统论是有别于经济的、社会的或语义的分析方法的一种全新的分析范式, 而每种分析范式都会有自己的一套分析范畴、语言和逻辑规则,因此准确定义系统论中法学的基本范畴,确立一种系统论的法律观,也就是上述第一种研究方向就成为全部系统论法学的基石。德国法学的系统理论所做的正是这种努力。但我国二十年来的系统法学研究则几乎全部集中于后者,在笔者所见相关研究成果中,真正运用系统论于法理学研究的极少。在未确立起系统论范式下的法学基本范畴和分析框架的情况下,直接运用系统论于具体操作层面,就成了无源之水、无本之木,造成在研究的出发点即在基本理论范畴上仍不得不沿用非系统论的模式,从而限制和影响了系统论原理的运用,这是当前我国系统法学研究的一个很大的制约因素。
因此,要想在法学研究中引进系统论,希望以一种新的思想范式丰富法的理论,促进法学发展,就必须建立系统科学视角下的法律观,即要建立系统论的法理学。
任何一种理论都是从其最基本的范畴出发的,“法”这一基本范畴是一切法学理论的根本出发点。建立系统论的法理学首先必须对什么是“法”做出回答。
一般说来,基本范畴的确定是一门学科得以建立并发展的基础,但就法学而言,自其产生以来,对“法”这一法学最基本的概念却从未取得过一致的意见,正义说、理性说、神意说、主权者命令说、社会控制工具说以及阶级意志说等等不一而足。这似乎是法学的尴尬,但从另一方面看,恰恰也正是由于对法律的这些种种不同的解说,才产生了各种各样的法学流派,促进了法学的繁荣与发展。“法”这一范畴成了法学理论的全息图景,是一切法学理论的立足点。那么以系统论的分析范式,如何解说“法”这一范畴呢?
这必须从系统论的基本原理出发。热力学第二定律是系统论思想的基石之一。热力学第二定律认为:一个孤立的系统,其熵增不小于零,也就是说会自发地向均匀无序、组织解体方向演化。9“熵”是系统无序化的量度。波尔兹曼原则认为,自然界争取这样一种状态,即要实现最大数量的可能性。10由于每个事物都要实现自己最大的多样性,因而世界发展的趋势是由有序走向无序,系统熵值不断增加,最终归于“热寂”。但这是就一个孤立系统而且是就其整体而言,如整个宇宙。维纳早就提出系统的局部减熵是可能的,11普里戈金的耗散结构理论则进一步指出,一个开放系统通过与外界的能量和物质交换,引进负熵流抵消系统内熵的产生,形成耗散结构,系统就能通过涨落达到有序。12人类社会正是这样的一个系统,由于每个人以及每个集团(如阶级)都会追求自我意志的最大自由和自我利益的最大实现,这样必然会产生冲突,系统的熵值增加,社会走向无序。为使人类社会系统不致崩溃,就有必要引进“负熵”,整合社会的各个子系统,使之保持有序。由于“负熵”流作用,系统保持了有序性,这种维持有序性的系统组成部分,协同学称之为“序参量”,13也有系统理论称之为“吸引子”。法律正是这样一种维持社会系统有序性的“序参量”。
警察、军队以及道德、意识形态和政策等也是维持社会有序性的系统组成部分,有的也是社会系统的序参量之一,法律与它们有何区别呢?
首先,法律是一种以符号为载体构筑的信息空间,这与警察、军队等一切有形的社会控制力量相区别。系统论创始人贝塔朗菲认为:“人所特有的、能将人和别的动物截然分开的独特行为就是在思想和语言中创造符号宇宙的能力。除了直接满足生物需要外,人不是生活在事物的世界中,而是生活在符号的世界中。”14法律由原则、规范、术语等符号所组成,它们所传达的是控制环境的信息,“我们用来控制我们环境的命令都是我们给予环境的信息”,“信息这个名称的内容就是我们对外界进行调节并使我们的调节为外界所了解时而与外界交换来的东西”。15个体处理接受到的信息,决定采取什么样的反馈行动,这就是系统论上所说的“通讯”。法律与道德、意识形态以及政策等为每个人都构筑了一个信息空间,作为个体的人,社会传达给他的信息成为决定其行为目标函数的重要参数。在一个理想化的平等社会里,每个人的信息空间应是相同的,但在实际生活中,由于地位、知识水平甚至居住区域的不同等等原因都使作为个体的系统不可能拥有完全相同的个人信息空间,这就造成了不平等。“所谓有效的生活就是拥有足够的信息来生活”,16为了实现形式正义,我们就要力争为每个人构筑相同的信息空间,普法正是这样的努力之一;为了实现实质正义,就要因个人的信息空间不同,社会也应对个体的行为采取不同的反馈方式。在交通、通讯不发达的时代,《法国民法典》规定以离巴黎的远近不同来确定法律实施的日期,也正是其体现之一。
其次,由于信息本身特点产生的影响,法律与道德、意识形态、政策等等也区别开来。
信息的构建具有目的性。不同的信息所产生的反馈是不同的,由此而建立的社会形态也是不同的。从发生学的角度看,社会结构可分为两种:一种是在个体自觉水平上自发形成的结构,另一种是在群体自觉水平上自觉建立的结构,前者产生于社会的自在控制,后者则产生于社会的自为控制。17当然,由于人类社会在存在与发展过程中必然存在的目的性和自我内在的规律性同时存在,因而这种“自在”与“自为”更多地是一种程度上的划分。道德虽然也有社会中心系统的引导因素在内,但主要由社群自发形成,因而主要是反映社会自在控制的、自发产生的信息,而法律具有强烈的社会中心系统的引导作用于其中,明确反映了国家的意志,体现了社会的自为控制,具有很强的目的性。
信息的传输具有衰减性。一切信息在传输过程中由于介质造成的损耗都不可避免地会衰减。所谓信息的衰减就是指信息由确定变得不确定,直至解体。确定程度越高的信息的衰减容量越大,而越是不确定的信息在传输过程中越容易因衰减而解体,即“社会的记忆性损失”,从而影响序参量作用的发挥,造成熵的累积。因此,就有必要增加信息的明确性,将之固定化、规范化,形成条文,建立制度。“制度是一场和熵进行的战斗,一场和遗忘及其造成的组织损失进行的战斗。通过审慎的代码编纂和抽象行动,他们构建和储存已经或正被看作具有保持秩序性质的知识。”18但由于信息经编码而形成制度,需要成本,因而并非所有的社会控制信息都需要制度化,只有那些反映社会自为控制程度较高、目的性较强并且关乎系统基本结构的信息才有必要加以明确。法律正是这样制度化的社会控制信息。越是较多反映社会中心系统意志,并且关系社会基础结构的法律,如公法,信息明确性程度越高,强行性规范越多,而相反,私法则较多的是任意性规范,明确性程度较低。
信息的反馈具有非线性。“人并不是由S—R(即刺激—反应,引者注)弧构成的,在他们的输入与输出之间不存在简单的线性因果关系”。19人不同于机械,他(她)自身是个主动性的系统,或者更准确地说,是个具有适应性的自组织系统,有自身的目的和发展要求,对于接收到的信息,要进行加工、处理,然后做出反馈。由于在加工、处理信息过程中,会掺入个人系统自身的因素和其他外界因素的作用,因而这种反馈是非线性的,反馈结果可能并不是信息发出者所期望的。为此就要建立信息反馈的纠偏机制,形成有效的反馈回路,如同恒温器的控制机件一样。法律通过法庭、监狱等有形力量建立起一套纠偏机制,与道德、意识形态、政策等等相比,法律的纠偏机制无疑是最为稳定而且高效的。
从以上分析可以看出,从社会大系统的角度看,法律是维护社会有序化的一个重要序参量,是反映社会中心系统意志、制度化的并有有效纠偏机制的由符号所建立的信息空间。
作为社会系统的序参量,法律自身也是一个系统。卢曼、托伊布纳所做的研究正着眼于此。通过把法律视为一个系统,可将很多系统理论应用其中。
比如,系统的稳定是开放中的稳定,只有保持系统的开放性,通过输出熵,才能保证系统的有序。为此,法律系统就要具有一定的开放性,如果封闭起来,看似稳定,却更易导致崩溃。明太祖朱元璋亲拟《大诰》,让子孙不得更改一字,万世遵行,但由于不能适应社会形势变化,朱元璋死后,《大诰》很快就被弃之不用。相反,美国的宪法由于其灵活的司法解释体制,保持了相当的开放性,虽历经两百余年,至今仍然被恪守。就整个法律系统而言,罗马法是个更典型的例子。罗马法自十二铜表法的颁布(公元前458年)至查士丁尼法典编纂(公元528年),跨近1000年,从政治上,经历王政、共和、帝政专权和帝政分权4个时期,从经济上,经历了农业经济、商业经济、封建庄园经济3个阶段,但一直有效地统治着罗马社会,究其原因,在于其多元化的法律渊源体制。习惯、告示、元老院决议、民会决议、法律、帝敕和法学家解答都是法律渊源,民会、元老院的决定都可成为法律,从而保证了法律系统的开放性,避免了因社会不同利益阶层间的利益冲突不能得到及时调和而导致系统熵增,告示(主要是最高裁判官就任时发布的施政纲领)、帝敕和法学家解答,又使法律保持了与时俱进的动态开放性,不致因无法及时适应形势变化而导致僵化,因而罗马法一直保持着兴旺发达的局面。但公元426年狄奥多西二世颁布了引证法,确定在法律解释中只有5大法学家的解释具有法律效力后,人为地封闭了罗马法,使罗马法学陷于停滞,以往那种繁荣局面不再存在。而在查士丁尼妄图一劳永逸地把罗马法固定下来而编纂法典,并禁止对法典进行任何评注后,僵化的罗马法即失去了世界法的地位,而沦为地域法(拜占庭法)。20
运用系统发展的相变、分叉、涨落等理论,同样可以来考察法律的变革问题,但这已不是本文所讨论的范围了,本文只不过是试图初步勾勒出系统论视角下法律观的简单图景而已。
三、 用系统论研究法理学应注意的问题
拉兹洛将其著作《系统哲学引论》的副标题定为“一种当代思想的新范式”,贝塔朗菲也有类似提法。系统论确实给我们提供了一种新的思维视角,但我们也应看到,系统论的发展时间毕竟还不长,诚如贝塔朗菲自己所言:“新范例的早期形式大都很粗糙,能解决的问题不多,对个别问题的解远远不够完善。这时候会出现许多学说互相竞争,每种学说适用的问题和能很好解决的问题都有限。”21因此,在将系统论应用于法学研究,特别是法理学研究时至少应注意以下问题:
第一,应将系统论与其他学科,特别是与社会学结合起来。系统论提供的仅仅是一种思维分析框架,在应用到具体学科时,还必须与具体学科的知识结合起来,才能进行有效地分析。在进行系统论的法学研究时,法学知识的运用自不待言,但尤应有意识地结合社会学来进行考察。无论是早期维纳的关于法律的观点,还是卢曼的法律与社会理论,法律系统与社会系统的关系都是理论基础之一,法是在与社会系统的互动关系中显现出其本质的,因此,系统论的法律观离不开社会学的考察。只有有意识地、自觉地运用社会学,当然同时也结合其他相关学科知识,才有可能真正取得富有意义的成果。
第二、应将系统论的分析模型与其他的分析模型结合起来。学术研究总是以分析已有的事实来进行,但把握历史的目的还是为了预测和设计未来。古往今来,所有的学术理论无非都是通过对已往事实的考察,根据观察者所总结的规律建立一种分析模型,用以把握未来。贝塔朗菲在谈及理论模型中的概念模型时称“用简化因而比较好懂的形式的概念模型来表示现实的某些方面,对任何理论研究都是基本的”,但“模型的优点与危险是众所周知的。优点是这是一种创造理论的方法,亦即模型可以从前提进行推断,解释和预测,往往得到预料不到的结果。危险是过于简化;为了使它在概念上可以控制,把现实简化成了概念骨架——剩下的问题是我们是否在这样做的时候切掉了解剖学的重要部分。现象愈多样化与复杂,过分简化的危险愈大。”22不仅是概念模型,任何理论模型都有此危险,用系统论建立的分析模型也不例外。因此,哲理分析、经济分析、社会学分析、语义分析和系统分析等理论模型应各自充分发挥作用,互相补充,互相验证,而不应由谁来取代谁。通过各种模型综合的从不同侧面、多角度地考察,才可能在法学研究中描绘出与现实世界更加一致的关于法律的图景。
第三,将运用系统论与发展系统论结合起来。这是推进系统法学发展的需要。现有的系统论模式主要来自于对自然现象的考察,是自然界规律的反映,不可否认的是,社会系统与自然系统之间有着显著的差别,如果一味照搬自然界的系统规律去套用社会,难免失之偏颇。但这也并不意味着在分析社会时就不能运用系统论,用系统的范畴去分析社会仍是富有十分积极的意义的,问题在于我们在用系统范畴分析具体社会问题时,也应着眼于发现社会系统本身的系统模式和系统学规律,使系统理论更加科学化,从而建立更加合理、适用范围更广的理论模型,以推动系统法学以及整个法学的发展。

1 我国以前有学者将控制论、耗散结构理论、协同论等与系统论并列,提出“老三论”、“新三论”观点,这是不确切的,实际上,上述种种理论均是系统论思想的分支,它们共同构成了西方的系统论思潮。参见[美]E·拉兹洛著《系统哲学讲演集》,闵家胤等译,中国社会科学出版社1993年版。
2 [美]N·维纳著《人有人的用处——控制论和社会》,陈步译,商务印书馆1978年版,第83页。
3 同前注,第87页。
4 参见季卫东、齐海滨《系统论方法在法学研究中的应用及其局限——兼论法学方法论问题》,载《中国社会科学》,1987年第1期。
5 [日]中山龙一《二十世纪法理学的范式转换》,周永胜译,载《外国法译评》2000年第3期。
6 引自北京大学法学院张骐副教授在《法理学》课程上的授课内容。
7 G.Teubner,"The king's Many Bodies:The Self-deconstruction of Law"s Hierarchy",in D.Patterson and A.Someck(eds.),The Indeterminancy of Social Integration:Legal Thought in Post-Modernity,Michigan University Press,Forthcoming.转引自[日]中山龙一《二十世纪法理学的范式转换》,周永胜译,载《外国法译评》2000年第3期。
8 参见常远:《法治系统工程:实现依法治国方略的科学途径——纪念钱学森提创“法治系统工程”20年》(载《现代法学1999年第5、6期》)、杨建广:《法治系统工程20年(上)》(载《现代法学》1999年第5期)和骆梅芬:《法治系统工程20年(下)》(载《现代法学》1999年第6期)。
9 魏宏森、曾国屏著:《系统论》,清华大学出版社,1995年版,第225页。
10 [德] H·哈肯著:《协同学——自然成功的奥秘》,戴鸣钟译,上海科学普及出版社1988年版,第15—16页。
11 同注2,第25页。
12 [比]伊·普里戈金、[法]伊·斯唐热著:《从混沌到有序——人与自然的新对话》,上海译文出版社1987年版。
13 同注10,第7—8页。
14 [奥]冯·贝塔朗菲、[美]A·拉威奥莱特著:《人的系统论》,张志伟等译,华夏出版社,1989年版,第7页。
15 同注2,第9页。
16 同前注。