您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

公司税后利润的分配/唐青林

时间:2024-06-17 12:54:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9148
下载地址: 点击此处下载

公司税后利润的分配



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

税后利润的分配是公司财务会计管理的重要内容,它关系到公司、股东、债权人、公司职工和国家等不同利益主体的切身利益。这些不同利益主体之间的利益并不一致,甚至互相冲突。因此,税后利润的分配制度应当能够平衡这些利益冲突,保障各方的利益。我国公司法对可供分配的利润范围、分配原则、分配顺序等做出了具体而明确的规定,体现了国家为保护上述主体利益而对公司事务的介入和干预。
一、公司税后利润的分配原则及分配顺序
依照《企业会计准则》的规定,公司利润是公司在一定期间的经营成果,包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额。营业利润是营业收入减去营业成本、期间费用和各种流转税及附加税费的余额。投资净收益是公司对外投资收入减去投资损失后的余额。营业外收支净额是指与公司生产经营没有直接关系的各种营业外收入减营业外支出后的余额。公司税后利润则是指公司当年利润减除应纳所得税的余额。
公司税后利润的分配由于涉及到股东、债权人、职工、社会等各个利益主体的切身利益,因此为维护社会秩序,充分发挥公司这一经济组织的优越性,平衡各方面的利益冲突,各国公司法均对其分配原则和分配顺序予以了严格规定。我国公司法规定的公司税后利润的分配原则可以概括为以下几个方面:
(1)按法定顺序分配的原则。不同利益主体的利益要求,决定了公司税后利润的分配必须从全局出发,照顾各方利益关系。这既是公司税后利润分配的基本原则,也是公司税后利润分配的基本出发点。
(2)非有盈余不得分配原则。这一原则强调的是公司向股东分配股利的前提条件。非有盈余不得分本原则的目的是为了维护公司的财产基础及其信用能力。股东会、股东大会或者董事会违反规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
(3)同股同权、同股同利原则。同股同权、同股权利不仅是公开发行股份时应遵循的原则,也是公司向股东分配股利应遵守的原则之一。
(4)公司持有的本公司股份不得分配利润。这是公司法修改之后新增的,这与前文提到的新法关于公司股份回购的修改相配合。
至于公司税后利润的分配顺序,主要规定在公司法第一百六十七条,根据该条规定可知公司税后利润的分配顺序为:(1)弥补公司以前年度亏损。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。(2)提取法定公积金。公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。(3)经股东会或者股东大会决议提取任意公积金。公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。(4)支付股利。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
从公司法第一百六十七条的规定可以看出,新公司法修订了公司利润分配的规定,不再强制要求提取法定公益金。这是因为公司提取公益金主要是用于购建职工住房。住房分配制度改革以后,按照财政部的有关规定,企业已经不得再为职工住房筹集资金,公益金失去了原有用途。实践中出现了大笔公益金长期挂账闲置、无法使用的问题,造成了资金的闲置和浪费。并且强制提取法定公益金的要求,也不利于内外资企业的公平竞争,不符合加入WTO之后的经济形式的要求。因此,综合以上几种因素的考虑,新公司法废除了这一强制性要求。另外在股利的分配方面,新公司法也做出了调整,认可红利分配比例可以与出资比例不同,在利润分配上给予公司更多的自治权,即增加了按出资比例或者持股比例进行利润分配的例外规定。
二、公积金制度
公积金,又称储备金,是公司为巩固公司财产基础,增强公司信用,弥补意外亏损,扩大业务规模等目的,而于资本额外所保留的一部分金额。公积金的建立对公司的存在和发展具有重要意义,各国公司法几乎都规定了公积金制度,表现了国家对经济组织活动的积极干预,通过维持公司的存在和发展,进而维护社会经济秩序的稳定。
我国公司法规定的公积金有两种:法定公积金和任意公积金。法定公积金,又称强制公积金,是公司法规定必须从税后利润中提取的公积金。对于法定公积金,公司既不得以其章程或股东会决议予以取消,也不得削减其法定比例。因法定公积金的来源不同,其又分为法定盈余公积金和资本公积金。法定盈余公积金是按照法定比例从公司税后利润中提取的公积金。根据公司法第一百六十七条规定:“公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取”。而资本公积金是直接由资本或资产以及其他原因所形成的,是公司非营业活动所产生的收益。公司法第一百六十八条对资本公积金的构成做出了规定:“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金”。一般说来,公司接受的赠与、公司资产增值所得的财产价额、处置公司资产所得的收入等均属于资本公积金的来源。法定公积金有专门的用途,一般包括以下三个方面的用途:
(1)弥补亏损。公司出现亏损直接影响到公司资本的充实、公司的稳定发展以及公司股东、债权人权益的有效保障,因此,我国有关立法历来强调“亏损必弥补”。但是,根据新公司法第一百六十九条的规定,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。这是因为资本公积金不同于盈余公积金,其来源是公司股票发行的溢价款等,而非公司利润,因此从理论上讲不能用于弥补亏损是正确的。
(2)扩大公司生产经营。公司要扩大生产经营规模,必须增加投资。在不可能增加注册资本的情况下,可用公积金追加投资。
(3)增加公司注册资本。用公积金增加公司注册资本,既壮大了公司的实力,又无需股东个人追加投资,于公司、于股东都有利。但如果将法定公积金全部转为资本,则有违公积金弥补亏损的效用,因此有必要限制其数额。《公司法》第一百六十九条第二款规定:“法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五”。
任意公积金是公司在法定公积金之外,经股东会或者股东大会决议而从税后利润中提取的公积金。任意公积金由于并非法律强制规定要求提取的,因此对其提取比例、用途等公司法均未做出规定,而是交由章程或者股东会决议做出明确规定。
三、股利及其分配
所谓股利,是指公司依照法律或章程的规定,按期以一定的数额和方式分配给股东的利润。股利可以区分为股息和红利,股息是股东定期从公司取得的固定比率的利润,红利是股息分配后仍有盈余而另按一定比例分配的利润。
在股利分配的规定上,一般贯彻“无盈不分”的原则,即公司当年无盈利时,原则上不得分配股利。否则,股东必须将违反规定分配的利润退还给公司。至于股利分配的比例,新公司法进一步扩大了公司的自治权,允许股利分配比例可以与出资比例不同,认可股东之间的协议安排。关于股利分配的形式,主要包括现金股利和股票股利两种形式。现金股利是公司向股东分配股利的基本形式。股票股利则具有一些现金股利无可比拟的优点:(1)可以避免由于采用现金分配股利而导致公司支付能力下降、财务风险加大的缺点;(2)当公司现金紧缺时,发放股票股利可起到稳定股利的作用,从而维护公司的市场形象;(3)股票股利可避免发放后再筹集资本所发生的筹资费用;(4)股票股利可增加公司股票的发行量和流动性,从而提高公司的知名度。但另一方面,这种分配方式会被认为是公司现金短缺的象征,有可能导致公司股票价格下跌。


注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。


浅议陪审制合议庭

孙敏 陆丽华

当今世界各国的诉讼法上,都普遍确认了陪审制合议庭作为一种基本的审判组织制度,在现实的司法实践中发挥了重要的作用。陪审制合议庭制度就是指国家审判机关吸收普通公民作为陪审员与法官一起审判案件实行集体审理和评议的合议庭制度。从历史的角度来看,早期的陪审制合议庭在古希腊就存在,由雅典执政官梭伦首创,“陪审法庭的原意为‘作为法庭的公民大会’(Assembly as A Court),……它是由行政官员于集市日在市场上审理讼案,并由有空暇的若干公民参加。然而,把这一做法制度化,则是司法上民主化的重要措施,后来成为雅典民主制度的一个重要组成部分,是公民‘参与审判’权利的表现。”[1](p66)在现代社会,陪审制合议庭可分为两类,分别是陪审团制合议庭和参审制合议庭。陪审团制合议庭是由普通公民组成陪审团和法官共同审理案件。陪审团与法官之间有明确的分工,相互之间独立行使职权。陪审团的职责是认定案件的事实,法官则在陪审团所认定的事实基础上对案件进行法律适用。这类合议庭在英美法系国家普遍采用。参审制合议庭是由陪审员和法官共同组成的混合合议庭,是大陆法系国家实行陪审制的主要方式。陪审员和法官拥有同等职权,共同审理案件,共同决定事实和法律问题。下面对这两类合议庭分别进行阐述,并进一步论述我国陪审制合议庭的完善问题。

一、陪审团制合议庭
1066年,诺曼底公爵威廉征服英格兰之后,他把诺曼人在审判中设立陪审团的古老习惯带到了英格兰。后来,随着《克拉灵顿诏令》和《韦斯特明斯特诏令》的颁布,在英国逐步确立了起诉陪审团和审判陪审团。由于起诉陪审团的人数可以是12人至23人,而审判陪审团人数固定为12人,所以前者称为大陪审团,后者称为小陪审团。英国在向外扩张的同时,把陪审团制度带到了世界许多国家,但是运作的最好的要数美国。在美国独立之后,美国人民对陪审团制度表现出了极大的尊重,由12名陪审员组成陪审团参与审判的作法一直是美国各地法院采用的主要审判方式,到现在,即使在其他国家纷纷放弃陪审团制度的时候,美国仍然对之情有独钟,不愿放弃。下面以美国为例对陪审团制合议庭作进一步阐述。
(一)陪审团制合议庭的主要特点
1、选择陪审团是当事人的权利
在美国,当事人几乎都有权获得陪审团的审判。但是在不同的诉讼中略有不同。在刑事诉讼中,美国联邦宪法第三条规定,所有刑事案的审判,除弹劾案外,都必须有陪审团出庭。第六条修正案规定,在所有刑事诉讼案中,被告都有权要求由案件发生地之州及区的公正的陪审团予以迅速及公开之审判。这条规定适用于由联邦法院审判的刑事被告。第十四条修正案规定由州法院审判的刑事被告也享受这一权利。在民事诉讼中,宪法第七条修正案规定,在联邦法院系统中,若涉诉金额超过20美元,民事诉讼当事人便有权利获得陪审团审理。联邦宪法没有规定州法院受理的民事诉讼有得到陪审团审理的权利,但许多州的宪法都规定有这项权利。选择陪审团审理是当事人的一项宪法权利,这足以表明陪审团制合议庭在美国是相当重要。
2、陪审员构成严格
陪审团人数可以少于12人,但最少不得少于6人。陪审团随机组成,一般是从登记选民的名单中挑选,来源于当事人所在社区的各个阶层。美国宪法规定,陪审员必须是从诉讼人所在社区的各个阶层中挑选出的。陪审员应该与本案无利害关系,不偏袒任何一方,也不对任何一方心存偏见。这是担任陪审员的首要条件。此外,能够理解诉讼程序;还应该身体状况良好,能胜任陪审员工作,至少受过最低限度的教育,18岁以上,懂英语等等。选择陪审团时,需要将一大群待定陪审员召集到法院。法官和律师就从这些人中挑选12人(或少于12人)作为本案的陪审员。挑选合格的陪审员有两个步骤:一是预先审核,即法官和律师向陪审员候选人提问,陪审员候选人回答,[2]以此确定他们是否符合陪审员的条件。二是无因排除,即在预先审核的基础上,双方当事人还可以在不经法官同意的情况下排除候选人,而不需要说明理由。每一方当事人都只能使用有限的无因排除机会。这个规则有个例外,当事人不能基于种族、民族或性别原因通过无因排除取消候选人资格。
3、陪审团的职责在于事实认定,但也可以拒绝不公正的法律适用
由于英美法系奉行当事人主义的诉讼模式,在诉讼中双方当事人居于主导地位,独立地决定传唤盘问证人,法官只是消极地主持庭审活动,而陪审团比法官更为消极,就静坐一旁听取控辩双方的辩论。辩论结束之后,陪审团就对案件事实作出认定,陪审团不仅仅被告知认定事实,而且法官也不能指示陪审团有关事实的裁决,不能剥夺陪审团对于被告人反对意见的考虑。与证据一样,陪审团有权根据自己内心的良知,来判断法律。有时,证据确凿,被告人自己也承认,应判有罪,但陪审团却可以裁决被告人无罪,而使法律无效(Jury Nullification),法官必须服从陪审团的无罪裁决。[3]
4、陪审团秘密独立裁决
在法庭辩论结束,法官宣布休庭,陪审团就进入裁决阶段。陪审团的裁决是秘密进行的,他被暂时隔离起来,掐断与外界的任何联系,直至作出裁决。陪审团的裁决也是独立的,不受任何影响,没有任何压力。每个陪审员只根据自己的内心良知来表决案件,“即使作出的裁决使法官不高兴,陪审员也从来不会受惩罚的。”[4]裁决的通过是一致同意,如果达不成一致意见,陪审团将被“挂”起来。[2]通常重新组建另一陪审团重新审理案件。
(二)陪审团制合议庭的理念
尽管世界上许多国家越来越少地运用陪审团制合议庭,但在美国还依然运用,尤其是在刑事诉讼中,原因在于陪审团制度被视为是宪政民主的关键部分之一。在美国人看来,除了选举之外,他们还拥有极大的控制政府的权力,这就是陪审团。“陪审团传统上被视为一个政治机构,不仅有职权在个案中分配正义,而且有义务实施《权利法案》,恰恰就像三个常设的政府机构,它对具体的法律拥有否决权。” [4]杰弗逊说:“我认为陪审团就像人们设计的‘锚’,通过这个‘锚’,政府就会被控制在宪法原则的范围内。” [4]正是陪审团能够促进美国在宪法框架下走在民主之路上,从而避免司法专制和独裁。
当然,陪审团制合议庭制度并不是没有缺陷,选择中立的陪审员非常不容易,“做一个毫无偏见的陪审员是困难的。”[5]陪审员缺乏法律知识和经验,很难作出公正的裁判,陪审员与训练有素的、富有经验的、具有职业纪律约束的法官相比,显然不具有担当审判重任的能力。此外,采用陪审团导致诉讼程序复杂、费用过大。但是美国著名法官乔恩在总结美国的陪审制度时说:“我是一个陪审制度的坚决信仰者。陪审制度是司法审判程序中重要的一项,它比其他制度更能决定许多问题,许多对陪审制度的不良批评都不足以掩盖该制度的优点。陪审制度实际上并不是一个十全十美的制度,它需要法官和律师在陪审审判过程中,投入大量的精力及工作,亦惟有在此条件之下,才能使陪审审判结果正确完美。如果律师对案件没有充分准备或法官与律师的才能不平衡,法官就必须付出加倍的工作去帮助陪审团从对案情的混淆困扰中逐渐求得公平正确的审判功能。”[6](p381-382)

二、参审制合议庭
近代大陆法系各国的诉讼制度中并没有陪审制合议庭。到1789年,法国资产阶级革命给法国司法制度的改革提供了试验的机会,在制度上引进了英国的陪审团制合议庭,然而在实践中并未取得预期的效果,于1811年废除了。虽然该“试验”以失败告终,却建立了具有法国特色的审判陪审制度,陪审员从当地居民中产生,与法官一起审理案件,一起做出判决,这就是参审制合议庭。当今,参审制合议庭制度以德国最为典型,下面以德国为例进行阐述。
(一)参审制合议庭的主要特点
1、参审制合议庭广泛运用
德国比任何欧洲大陆国家都更加广泛地使用参审制合议庭来处理案件。在德国所有州的初级法院中,普通公民都有权参加一些类型案件的判决过程;普通的德国公民控制着商务、刑事、劳工及社会保险法院中由三人组成的合议庭中的多数投票权。此外,在农业案以及多数涉及公职人员、士兵和非政府专职人员的纪律处分和个人纠纷案件中,陪审员在所有州的初级法院持多数投票权。即使在税务和行政法事宜以及大部分最严重的刑事案件中,陪审员也参与其判决过程,尽管他们在由5人组成的合议庭中占少数。德国司法系统中充满了公众大量参与的气氛。[7](p485-486)
2、陪审员选拔具有一定的随意性
德国的陪审员任期4年,每一位陪审员每年参加几天审判——法律建议的标准是每月一次。每4年一次选拔陪审员的程序分为提名和遴选两个阶段。[8](p174-176)
提名主要遵循有关法律规定的合格要件(行为能力、年龄、任公职)等等,此外,法律还赋予地方当局极大的提名权。但是各地方当局的提名做法有极大的差异。一些地方当局通过编制一个基本上是随机的居民名单进行提名。其他的地方当局则实际上将这个任务委托给在市议会有议席的政党。在柏林,当局允许警方否决临时性的名单。
在遴选阶段,由遴选委员会从被提名人中挑选陪审员。遴选委员会由1位法官担任主席,除了州政府的1名行政官员外,还包括在司法区域内由民选的地方政府所挑选的10位公民。遴选委员会的工作方法在各地也大不相同,他们认为,陪审员应来自广泛的职业团体这一点十分重要,但是在实践中,对这一想法的实施却随随便便。他们偏爱的职业群体是:教师、文职官员、社会福利工作者、管理人员。结果,文职官员和其他白领职员有相对过多的代表,而家庭主妇和蓝领雇员的代表相对过少。对陪审员可以适用回避规则,但是在德国并没有美国陪审团预先资格审查那样的类似制度。尽管法律规定,被提名人的名单应是“社会各阶层”的代表,但实际做法似乎都并不试图达到那个目的。
总之,这种遴选制度有一种随意性,这使得它与它所服务的、经过精心设计的法庭体制形成奇特的对比。挑选那些对审判有兴趣的和感到适合该工作的公民的善意努力,也许因减少陪审员群体的多样性而削弱其角色的效果。
3、陪审员与法官具有同样的职责
德国的陪审员与法官要承担同样的职责,对于事实的认定,法律的适用都有权独立决定。陪审员只能通过在法院进行开庭审理后才能被罢免,不可能出现像美国那样被“挂”起来的情况。他们宣誓就职后,必须主持正义,严格遵循司法程序,保守司法秘密,依法裁决案件。德国的参审制合议庭制度,实际上将“失审”的职能从其制度中排除了。法官有义务在他们为参审制合议庭的书面判决中,指出错误裁判理由。因此,企图歪曲或无视法律的陪审员会遭到法官的反诘:“这将被上诉推翻。”[8](p181)
4、陪审员易受法官的影响
陪审员的独立虽然有法律保证,但他们仍然有可能受法官的影响。与美国不同的,陪审员与法官一起共同决策,并不能单独地进行裁决,人数上,参审制合议庭的陪审员比陪审团制合议庭的陪审员人数要少,“团体较小,克服其成员偏见以获得准确结果的可能性就越小。” [10](p179)由于大陆法系奉行职权主义诉讼模式,以法官为中心,法官调控庭审过程,占主导地位。法官在诉讼全过程中一直参加,而陪审员仅仅在开庭时才介入案件,自然他与法官所获得的案件信息不对称,再加上专门知识的缺乏,司法经验的不足,所以非常容易受到法官的影响,从而丧失其独立性。
(二)对参审制合议庭的评价
德国允许陪审员参与案件审理有几种理由:它能够对专制主义进行制约,保证判决的独立性,从而提倡民主化;它有助于公民权利和义务的教育;能使法院做出的判决合法化。此外,因为陪审员协助法官裁决案情以及法律问题,所以他们能够充当保证司法程序公平的角色。更为重要的是,他们的个人的经历能为解决有关案情疑点带来特殊的见解。[7](p486)这些与陪审团制合议庭是相同的。然而,参审制合议庭制度也有一些不足之处。德国陪审员的选拔没有美国陪审团成员严格,不存在“预先审核”和“无因排除”的步骤;陪审员职权比陪审团大,可以认定法律问题,但是由于缺乏专业知识,使得该职权难以发挥;陪审团有权就案件事实作出独立的裁决,不易受法官影响,而陪审员却不具备,后者只能与法官一起共同决策,容易受法官的影响,再加上参审制合议庭遵循职权主义,以纠问的方式进行,陪审团制合议庭遵循当事人主义,充满着对抗色彩,所以法官的表现也不一样,前者积极地主导案件,后者消极审判。由此,参审制合议庭的运行效果可能并不好。
在德国,关于参审制合议庭制度的实证研究最著名的是Klausa于1972年发表的一篇调查报告。这篇调查报告比较了不同类型参审制合议制度实施的效果,发现法官与陪审员多数赞成废除参审制合议制度;一般民众参与审判的意愿确实不高。而Casper/Zeisel在1972年发表的报告则清楚说明法官在刑事案件审判过程中居于主导地位。当法官与陪审员意见相左时,只有21%的案件陪审员发生了影响力,但在统计上若把被告认罪的案件计算进去,这个比例立刻降到1.4 %。[9](p93)德国的实证研究表明,参审制合议制度实际运行效果并不好。

三、我国陪审制合议庭的完善??从解决“陪而不审”的视角
秉承大陆法系传统,我国的人民陪审制通过陪审员与审判员共同组成合议庭的方式进行运作。我国的陪审制合议庭,实质上是参审制合议庭。众所周知,其实际运行的效果并不理想,主要表现为合议庭中的陪审员“陪而不审”,陪审制的应有预期功能未能得到发挥与体现。所以,解决“陪而不审”问题,既是确保陪审制合议庭合理运作的核心,同时也是完善我国人民陪审制的重要基础。
对于“陪而不审”问题产生的原因,目前实务界中普遍存在着一种误区:将其片面地归咎于陪审员法律素质不高。2003年江苏省高院向最高院提交的“关于制定第二个法院五年改革纲要的专题报告”中指出,完善人民陪审制,首先要严格人民陪审员的任职条件。任职条件包括:品行端正、作风正派、有社会公信;有一定的法律知识或某领域的专业知识等。2004年7月最高院制定的《关于进一步加强人民法院基层建设的若干规定》(征求意见稿)中规定,要加强对人民陪审员的选聘和指导工作。……要对人民陪审员加强在法律知识,特别是诉讼程序规则、人民陪审员行使权利义务方面的培训和指导。对此,笔者认为,对于人民陪审员无论怎样加强选任和指导,绝大多数情况下不可能使其与法官具有同样的法律素质。仅以提高陪审员法律素质为切入点,解决“陪而不审”问题,必然要走进“死胡同”。其实,“陪而不审”现象的产生,还有着下列方面的深刻原因。
第一,制度原因:陪审员功能和权力定位不准确。我国的陪审制,概括性地赋予了陪审员一切审判权力,其中相当部分是凭其素质无法行使的权力,以此评价陪审员,只能得出其没有行使审判权的结论;而对于陪审员有能力行使的特有权力,法律没有予明确与强调,也不利于陪审员行使该部分权力。这源于法院组织法和诉讼法中“陪审员在执行职务时,同审判员有同等权利”的规定。建立陪审制的社会功能在于:提供公民政治参与的途径,监督司法权力的正当行使,保障司法的人民性,体现社会的公正价值取向,以及使公民接受法治教育。[10](参见张泽涛:《讼陪审制度的功能》人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2002年第8期,p55—57。)从这些功能可见,陪审制合议庭中,陪审员与审判员应该是相互独立的双方,而不应完全等同、融为一体;他们均应有专属于己方的相对独立的权力行使空间。所谓相对独立是指可以相互影响却不相互干涉。西方法治国家中,陪审团制合议庭仍发挥作用的原因和参审制合议庭功能日渐式微的原因,均在于此。
第二,实践原因:陪审员没有履行职责的客观条件。陪审制本质上是一种与当事人主义诉讼模式相适应的审判制度。我国当前的审判方式经改革后虽吸收借鉴了许多当事人主义的合理因素,但仍带有一定的职权主义色彩。审判员职权的行使是以较为充分的庭前准备工作为保障的,如庭前阅卷、证据交换等。我国的陪审实践中,许多法院使用陪审员的指导思想是,借陪审员解决办案人员紧张的矛盾。同时,陪审员大多是兼职,本身时间、精力方面就受限制。陪审员并不参与案件审理的全过程,只参加庭审和合议两个环节。由于陪审员没有进行充分的庭前准备,而审判员驾驭庭审和当事人开展庭审活动,均以审判员是否听清弄懂为目标,较少兼顾陪审员,故陪审员参与庭审的效果难以得到保障。要求其在合议中庭评议发表实质性意见,实在勉为其难。
第三,体制原因:责任机制不合理。一方面,合议庭中的陪审员虽享有广泛的审判权,但对案件的裁判结果不负任何责任;另一方面,合议庭中的审判员需对案件的裁判结果负全部责任。在这种权力与责任不相对称的构造中,陪审员与审判员意见一致或陪审员的意见审判员认为可以接受时,不会发生问题;如果陪审员意见与审判员意见相反,且为多数意见时,就可能产生审判员要为陪审员意见承担责任的后果。在前一种情况下,陪审员的作用难以体现,给人造成“陪而没有审”的错觉;在后一种情况中审判员出于自负其责的考虑,必然要努力地说服陪审员接受自己的意见,而陪审员也会出于审判员需负责任的考虑,处于不过分坚持自己的意见,这客观地使陪审员处于“陪而不便审”的尴尬境地。

上述这些制约陪审员功能发挥的因素,是参审制合议庭制的共性问题,更是该制度的内在结构性矛盾。因为陪审制有着不可替代的民主政治性功能,对其不能废除,只能加以改造。该过程中需要吸收借鉴陪审团制合议庭的合理要素。
1、明确陪审员的专属权力范围。
陪审员权力范围的确定,取决于两个要素:陪审制度功能的实现和凭借陪审员自身素质力所能及。有观点认为陪审制的审判功能在于增强审判的情理性。裁判大前提的内容,既蕴涵有法官的所指示的法律条文所规定的精神,更多的则是陪审团自身对案件性质、法律意义、社会影响和判决效果一的看法和期望,所依据的是普通人和社会大众的立场,价值观和生活逻辑。陪审团将社会生活中的“活法”——习惯、道德、伦理规则嫁接到法律适用过程中来,为最后判决的正当性寻找充足的理由,并将判决的社会效用发挥到最大。[11](陈林林:《陪审在现代法治社会中的功能》,《中外法学》,2001年第4期,p494。)对此笔者表示赞同。法院应当有能力解决法律专业领域内的一切问题,这并不需要外来力量的辅助;需要的是防止审判与民众的过分隔阂与对立,而陪审制恰恰是联系审判与民众的有效桥梁。满足陪审制的审判功能,陪审员只需要具有“普通理性人”的基本素质即可。确保陪审员产生的普通性,也是司法民主化的重要体现。
依据上述两个要素,寻找审判权中可以专属于陪审员的权力,笔者认为主要有三项:一是事实认定中对证明标准的把握。即以排除合理怀疑标准或盖然性优势标准最终确定刑事案件或民事案件事实的权力。二是既定法律的理解与推理。即对可能适用的法律条文进行文义解释、情理解释或进行演绎推理、辩证推理的权力。三是法律适用中的自由裁量权。如刑事案件中从重、从轻幅度的最终确定;民事案件中弹性标准的使用等。因为,行使这三项权力,审判员也是把自己假设为“理性人”所进行,更多是依据情理而不是法律专业知识;陪审员作为直接来自社会民众的一员,完全有能力行使,且行使结果更能贴近与体现社会性要求。需说明的是,上述三项权力专属于陪审员不是指审判员不能行使,而是指陪审员只能就这三项权力与审判员共同平等地行使。

重庆市防汛抗旱条例

重庆市人大常委会


重庆市防汛抗旱条例
重庆市人民代表大会常务委员会公告

﹝2008﹞第14号

  《重庆市防汛抗旱条例》已于2008年7月25日经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第五次会议通过,现予公布。

重庆市人民代表大会常务委员会

  2008年7月28日

重庆市防汛抗旱条例

  (2008年7月25日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

  第一章 总 则

  第一条为了有效组织防汛抗旱工作,防御和减轻洪涝干旱灾害,维护人民生命财产安全,保障经济社会全面、协调、可持续发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国防汛条例》和有关法律法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 在本市行政区域内进行防汛抗旱活动及其相关管理工作,适用本条例。

  第三条 防汛抗旱工作坚持以人为本、科学防控、全面规划、统筹兼顾和局部利益服从全局利益的原则。

  第四条防汛抗旱工作实行各级人民政府行政首长负责制,统一指挥,分级分部门负责。各有关部门实行防汛抗旱岗位责任制和责任追究制。

  第五条市、区县(自治县)人民政府领导和组织本行政区域内的防汛抗旱工作,将防汛抗旱工作纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费纳入本级财政预算。

  市、区县(自治县)人民政府应当根据防汛抗旱的需要,设立防汛抗旱专项资金,用于防汛抗旱工程设施建设、水文报讯等工作。

  第六条 任何单位和个人都有保护防汛抗旱设施和依法参与防汛抗旱与抢险救灾工作的义务。

  第七条 市、区县(自治县)人民政府应当对在防汛抗旱工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰。

  第二章 防汛抗旱职责

  第八条 市、区县(自治县)人民政府设立防汛抗旱指挥机构,由有防汛抗旱任务的部门、当地驻军、武装警察部队负责人组成。

  防汛抗旱指挥机构在上级人民政府防汛抗旱指挥机构和同级人民政府的领导下,统一指挥本地区的防汛抗旱工作。负责本行政区域防汛抗旱工作的领导、协调,拟订本行政区域防汛抗旱政策、法规和制度,组织制订防汛抗旱规划、防汛抗旱应急预案和防御洪水方案、组织防汛抗旱知识与法律、法规、政策的宣传等。

  防汛抗旱指挥机构的办事机构设在同级水行政主管部门,承担防汛抗旱指挥部日常工作。

  第九条 防汛抗旱指挥机构成员单位按照职责分工和防汛抗旱应急预案的要求,共同做好防汛抗旱工作。

  有防汛抗旱任务的其他部门和单位,应当确定防汛抗旱机构,负责做好本行业和本单位的防汛抗旱工作。

  第十条乡镇人民政府、街道办事处在上级人民政府防汛抗旱指挥机构领导下,负责本辖区防汛抗旱与抢险救灾的具体工作,按照管理权限组织对本地区小型水库、山塘、堤防、水闸、堰坝和抗旱供水等设施的检查,落实安全措施,编制执行防汛抗旱预案,配合开展农村住房防灾能力调查,组织群众转移和安置,统计、核实、上报灾情等。

  防汛抗旱任务较重的乡镇人民政府、街道办事处应当确定防汛抗旱机构,具体负责防汛抗旱工作。

  第十一条村(居)民委员会应当协助当地人民政府开展防汛抗旱与抢险救灾的具体工作,开展防汛抗旱知识宣传,传达转移、避灾等信息,组织群众自救互救,协助统计灾情、发放救灾物资等。

  第十二条市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当与成员单位、下级防汛抗旱指挥机构及有防汛抗旱任务的部门和单位订立防汛抗旱责任书,确定防汛抗旱责任人。

  第三章 防汛抗旱准备

  第十三条市、区县(自治县)人民政府水行政主管部门应当会同有关部门编制本行政区域内的防汛抗旱规划,报本级人民政府批准,并报上一级人民政府防汛抗旱指挥机构备案。

  第十四条编制防汛抗旱规划应当充分考虑本行政区域的国民经济和社会发展水平、水资源综合开发利用情况、洪旱规律和特点、防汛抗旱能力等,并与上一级的防汛抗旱规划相协调。

  第十五条防汛抗旱规划应当包括组织体系建设、应急工程体系和设施建设、物资和技术储备、抢险队伍和服务组织建设、监测网络建设以及保障措施等主要内容。

  第十六条市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当组织编制本行政区域的防汛抗旱应急预案,报本级人民政府批准,并报上一级人民政府防汛抗旱指挥机构备案。

  市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构的成员单位应当根据防汛抗旱应急预案编制专项应急预案,报本级人民政府防汛抗旱指挥机构备案。

  有防汛抗旱任务的乡镇人民政府、街道办事处应当编制防汛抗旱应急预案,报区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构批准。

  水库、水电站、电灌站、堤防、水闸、堰坝等水工程管理单位应当编制应急预案,报有管辖权的防汛抗旱指挥机构批准。

  第十七条防汛抗旱应急预案应当包括预案的执行机构、相关部门的职责、预警、洪涝干旱等级划分以及不同等级条件下的应急措施、紧急情况下的水量调度预案和保障措施等内容。

  第十八条市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当定期组织对防汛抗旱责任制的落实、防汛抗旱规划和预案的编制和执行、防汛抗旱设施的建设和维护、防汛抗旱物资的储备、河道行洪安全等情况的监督检查以及对易受洪旱灾害影响地区的调查与认定。监督检查中发现问题的,应当及时处理或者责成有关部门和单位限期处理。

  对存在安全隐患的居民住宅区,当地人民政府应当及时组织、指导和督促实施迁建、加固维修或拆旧建新。

  对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照“谁设障、谁清除”的原则,由防汛抗旱指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛抗旱指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。

  第十九条市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当责成有关部门和单位加强对水库、水电站、电灌站、堤防、水闸、堰坝等水工程的运行管理,落实安全管理责任。

  有关水工程管理单位或者个人应当建立完善工程巡测巡查制度,加强巡查和监测,对存在安全隐患的工程及时进行除险加固,消除隐患。

  市政、电力、交通、通信、气象、水文、农业等部门应当在汛前和汛期加强对有关基础设施的防汛安全检查,发现问题的,应当及时整改。

  第二十条市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当加强雨情、水情、墒情、工情等防汛抗旱信息的收集、分析,实现各成员单位之间的资源共享。

  第二十一条市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当定期组织气象、水利等有关部门开展防汛抗旱会商,对洪旱灾害和发展趋势进行评估、分析和预测,并依法发布有关防汛抗旱信息。

  第四章 防汛与抗旱

  第二十二条本市的汛期为每年的5月1日至9月30日。情况特殊时,市人民政府防汛抗旱指挥机构应当决定提前进入汛期或者延长汛期。

  当江河水位接近保证水位、水库水位接近设计洪水位、防洪工程发生重大险情时,市或者区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构经本级人民政府批准后应当宣布进入紧急防汛期,并及时报告上一级人民政府防汛抗旱指挥机构。

  汛情缓解后,市或者区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当宣布结束紧急防汛期,并及时报告上一级人民政府防汛抗旱指挥机构。

  第二十三条旱情发生时,市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当根据受旱面积占播种面积的比例和饮水困难人口占所在地区人口比例等情况,确定干旱等级。

  当发生特大干旱,严重危及城乡居民生活、生产用水安全,可能影响社会稳定时,市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构经本级人民政府批准后,应当宣布相关行政区域进入紧急抗旱期,并及时报告上一级防汛抗旱指挥机构。

  旱情缓解后,市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当宣布结束紧急抗旱期,并及时报告上一级人民政府防汛抗旱指挥机构。

  第二十四条在汛期和紧急抗旱期,市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构及其成员单位和重点防洪抗旱工程管理单位、有防汛抗旱任务的乡镇、街道办事处等应当建立并严格执行防汛抗旱二十四小时值班制度。值班电话号码应当向社会公开。

  第二十五条 任何单位和个人发现灾害征兆和防洪工程险情,应当立即向当地人民政府或者有关部门、单位报告。

  当地人民政府或者有关部门、单位接到报告后应当及时核查处理,并报告相关防汛抗旱指挥机构 。

  第二十六条已经发生或者即将发生洪旱灾害时,市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当按照防汛抗旱应急预案规定的级别和权限,及时发布洪旱灾害预警,启动防汛抗旱应急预案。

  各相关部门和单位应当迅速做出应急响应,分类分级启动专项应急预案。

  第二十七条广播、电视等新闻单位应当根据市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构提供的汛情、旱情,及时向公众发布防汛抗旱信息。

  第二十八条市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当根据兴利与除害相结合的原则,统筹兼顾防汛安全与抗旱用水需要,科学组织实施水量调度。

  市人民政府防汛抗旱指挥机构负责实施市管河流、大中型水库(水电站)和重点小型水库的洪水调度和抗旱应急水源调度,协调长江、嘉陵江、乌江及其他省际、省界河流的水量调度。

  其它河流和水库(水电站)工程的水量调度由区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构负责实施。

  第二十九条 在紧急防汛期,市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构可以依照职权采取下列措施:

  (一)因抢险需要,征用物资、设备、交通运输工具和人力,取土、占地、砍伐林木;

  (二)依法对壅水、阻水严重的桥梁、引道、码头和其他跨河工程设施作出紧急处置;

  (三)统一调度、指挥水库、闸坝、河堤、泵站、码头、排水工程设施等的使用;

  (四)统一管理利用水工程设施和与防汛抗旱有关的水体从事旅游、航运、体育、餐饮、娱乐等的活动;

  (五)可以采取停止户外集体活动、学校停课、工厂停工、市场停市等措施;

  (六)依法决定实施陆地和水面交通管制;

  (七)其他应急措施。

  市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构采取以上措施,任何单位和个人应当服从统一指挥。

  第三十条当洪水威胁群众安全时,受威胁地区的群众应当按照转移信息自主分散转移,并及时向村(居)民委员会或者有关部门报告。

  对受洪水威胁的群众,当地人民政府应当依照防汛预案组织群众转移。实行集中转移的,应当告知转移地点和转移方式,妥善安排被转移群众的基本生活。被转移群众应当服从统一安排,在转移指令解除前不得擅自返回。

  情况特别紧急时,有关人民政府可以对经劝导仍拒绝转移的群众实施强制转移。

  第三十一条学校、影剧院、会堂、体育场(馆)等公共建筑物在防汛紧急状态下,应当按照有关人民政府的指令无条件开放,作为应急避灾安置场所。

  第三十二条在紧急抗旱期,市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当按照“先生活、后生产,先节水、后调水,先取河道水、后用水库水,先用地表水、后取地下水”的原则,优先保障群众基本生活用水,并可以组织有关部门采取下列应急供水措施:

  (一)启用应急水源,统一对地表水、地下水、再生水等水源进行调配;

  (二)核减用水计划和供水指标,实行定时、定点、限量供应;

  (三)暂停洗车、洗浴等服务业用水和高耗水工业用水;

  (四)临时设置抽水泵站,开挖输水渠道,应急性打井、挖泉、建蓄水池;

  (五)应急性跨流域调水;

  (六)实施人工增雨作业;

  (七)对人畜饮水严重困难地区实行人工送水;

  (八)必要时封堵有关排水、排污口门,保护水源水质;

  (九)其他应急措施。

  前款规定的措施跨行政区域的,应当报共同的上一级人民政府批准,同时报该上一级人民政府防汛抗旱指挥机构备案;旱情解除后,应当立即停止临时应急供水措施。

  第三十三条公安消防、国土资源、林业、卫生等行政主管部门应当根据法律、法规的规定,做好洪旱次生灾害的监测、预报和应急处置工作。

  第五章 灾后处置

  第三十四条 防汛抗旱结束后,市、区县(自治县)人民政府及有关主管部门应当按照职责分工,做好灾后恢复以及相关善后工作。

  商业、供销、农业、交通等部门应当做好救灾物资的供应和运输;民政、卫生、农业、教育等部门应当做好灾区群众的生活供给、医疗、防疫、学校复课以及恢复生产等救灾工作;水利、电力、通信、公路等部门应当做好所管辖的水毁工程的修复工作。

  县级以上人民政府有关主管部门应当将遭受洪旱灾害损坏的水利工程,优先列入年度修复建设计划。

  第三十五条 防汛抗旱结束后,应当及时归还征用的物资、设备、交通运输工具等,并依法给予补偿。

  取土、占地、砍伐林木的,应当依法向有关部门补办手续。

  第三十六条市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当及时组织有关部门开展本辖区洪旱灾害的核实、统计、分析和评估工作,并将有关结果报本级人民政府和上级人民政府防汛抗旱指挥机构,相关部门和单位应当予以配合,不得虚报、瞒报。

  防汛抗旱指挥机构也可以委托有灾害评估专业资质的单位和人员进行分析和评估。

  第三十七条 鼓励在洪旱灾害易发地区逐步建立和推行灾害保险制度。

  洪旱灾害发生后,当地人民政府应当及时协调相关保险公司依法做好理赔工作。

  第三十八条 鼓励社会各界采取多种形式,积极向受灾地区进行捐助。相关管理部门应当加强对捐赠款物的管理。

  第六章 防范与保障

  第三十九条市、区县(自治县)人民政府应当加强水库、堤防护岸、水源等骨干工程和防汛抗旱应急设施的建设和管理,提高防灾抗灾能力。

  隧道、涵洞、地下通道、地下商场、地下停车场和处于地势低洼地带的建筑、设施等的工程建设单位,应当按照防洪标准要求,建设排水设施,配备排涝设备。相关管理部门应当加强监督管理。

  市、区县(自治县)人民政府应当根据需要兴建避灾安置场所,经质量检验合格后投入使用。

  第四十条 市、区县(自治县)人民政府应当加强防汛抗旱信息系统的规划和建设,提高信息传输的质量和速度。

  气象、水文等部门应当加强对当地灾害性天气的监测和预报,并将结果及时报送有关防汛抗旱指挥机构。

  区县(自治县)人民政府所在城镇、其他防汛抗旱重点城镇和流域面积二百平方公里以上的河流,应当规划建设雨情、水情和墒情监测站网。

  第四十一条市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当组建和管理防汛抗旱抢险服务队伍,建立防汛抗旱抢险救灾专家库,组织开展防汛抗旱培训和应急演练。

  市、区县(自治县)人民政府应当为专业抢险救灾人员购买人身意外伤害保险,并对在抢险救灾中伤亡的抢险救灾人员给予补助或者抚恤。

  第四十二条市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构应当根据当地防汛抗旱的需要,加强防汛抗旱抢险救灾物资储备,并按照“分级储备、分级管理、统一调配、合理负担”的原则加强管理和调度。

  水库、水电站、电灌站、堤防、水闸、堰坝等水工程管理单位应当按照国家和本市有关储备标准加强防汛抗旱物资储备。

  有防汛抗旱任务的乡镇人民政府、街道办事处、企事业单位和群众组织应当储备必要的防汛抗旱物资。

  第四十三条 任何通信营运单位都有依法保障防汛抗旱通信畅通的责任。

  出现突发事件后,通信部门应当迅速调集力量抢修损坏的通信设施,努力保证防汛抗旱通信畅通。必要时,调度应急通信设备,为防汛通信和现场指挥提供通信保障。

  第四十四条电力部门负责落实防汛抗旱应急供电保障措施,保障抗洪抢险、抢排渍涝、抗旱救灾等方面的供电和应急救援现场的临时供电。

  第四十五条 公安交通管理部门应当依法加强对特定的重点防汛抗旱区域的交通管制,确保道路畅通。

  市和区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构用于防汛抗旱指挥和抢险救灾的车辆,在执行防汛抗旱紧急任务时,可以使用警报器和标志灯具。执行防汛抢险救灾紧急任务的车辆免缴通行费。

  第四十六条市、区县(自治县)卫生部门应当做好洪旱灾害地区的医疗救护和卫生防疫工作,加强受影响地区的饮水卫生、食品卫生、流行性疾病等突发公共卫生事件的监测和报告,指导有关部门和单位开展环境卫生防疫工作。

  第四十七条洪旱灾害期间,公安机关应当加强治安管理和安全保卫工作,依法严厉打击破坏防汛抗旱救灾行动和工程设施安全的违法行为,保证抢险救灾工作顺利进行。

  第四十八条 防汛抗旱经费主要用于下列事项:

  (一)防汛抗旱工程设施建设、维护和修复;

  (二)水文测报、旱情监测、通信预警、生物措施等防汛抗旱非工程设施的建设、维护和水毁修复;

  (三)防汛抗旱抢险救灾;

  (四)防汛抗旱物资和技术储备;

  (五)防汛机动抢险队伍和抗旱服务组织建设;

  (六)防汛抗旱日常工作。

  防汛抗旱经费必须专款专用,严格审计监督。

  第四十九条市、区县(自治县)人民政府应当组织开展对洪旱灾害的预测、预警技术和发生规律以及应急处置等科学技术的研究,加强技术储备和科技应用,不断提高洪旱灾害应急处置能力。

  第七章 法律责任

  第五十条有下列行为之一的,由有关部门责令停止,应当予以治安管理处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  (一)哄抢、盗窃防汛抗旱的物资或资金的;

  (二)盗窃、毁坏或者破坏堤防、护岸、闸坝等防洪工程建(构)筑物和防汛抗旱工程设施以及水文、墒情监测与测量设施、气象探测设施与探测环境、地质灾害监测设施、河岸地质监测设施的;

  (三)阻碍工作人员依法执行公务的;

  (四)不执行当地人民政府或防汛抗旱指挥机构下达的指令的。

  第五十一条有下列情形之一的,由水行政主管部门或者建设、交通、人防部门按照各自职责责令限期改正;逾期不改正的,处五千元以上五万元以下的罚款。

  (一)水库、水电站、电灌站、堤防、水闸、堰坝和其他易出险工程的管理单位对存在安全隐患的工程没有及时进行处理,消除隐患的;

  (二)隧道、涵洞、地下通道、地下商场、地下停车场和处于地势低洼地带的建筑、设施等工程建设单位,未按照防洪标准要求,建设排水设施,配备排涝设备的。

  第五十二条旱情解除后,不按规定拆除临时取水和截水设施的,由水行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处五千元以上三万元以下的罚款;造成其他损失的,依法承担赔偿责任。

  第五十三条在防汛紧急状态下,学校、影剧院、会堂、体育场(馆)等公共建筑物的管理单位拒绝执行有关人民政府的指令,不提供应急避灾安置场所的,由有管辖权的人民政府或其授权的部门对该单位处五千元以上五万元以下的罚款。

  属于国家工作人员的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分。

  第五十四条违反本条例规定,相关部门及其工作人员有下列行为之一的,由所在单位或者上级主管机关责令限期改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,对防汛抗旱责任人依法追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  (一)应当编制防汛抗旱预案而未编制的;

  (二)防洪工程发生险情时,未及时组织抢险的;

  (三)未按规定开展汛前检查或在检查中发现问题没有及时处理的;

  (四)拒不执行经批准的防汛抗旱应急预案、江河洪水调度方案、水库或水电站闸坝汛期调度运用计划、防洪抢险指令或者抗旱应急供水方案的;

  (五)在汛期和紧急抗旱期,未按规定建立二十四小时值班制度的;

  (六)截留、挪用、贪污防汛抗旱经费或者物资的;

  (七)在防汛抗旱紧要关头临阵脱逃的;

  (八)未及时采取必要的防范措施导致发生严重次生、衍生事件的;

  (九)滥用强制措施侵犯公民权利和自由并造成损害的;

  (十)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

  第五十五条对违反本条例规定的行为,《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国防汛条例》等法律、法规已有法律责任规定的,依照有关规定执行。

  第五十六条 当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

  第八章 附 则

  第五十七条 本条例自2008年10月1日起施行。

关于《重庆市防汛抗旱条例(草案)》的说明

----2008年5月20日在市三届人大常委会第三次会议上

市水利局局长 朱宪生

  主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

  我受市人民政府委托,现就《重庆市防汛抗旱条例(草案)》作如下说明:

  一、制定《重庆市防汛抗旱条例》的必要性

  我国是自然灾害多发区,洪涝、干旱、滑坡、泥石流、水土流失等灾害频发,其中尤以洪旱灾害发生频率最高,分布最广。为减轻洪旱灾害影响,维护人民生命财产安全,国家制定了《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国防汛条例》,今年还将制定出台《中华人民共和国抗旱条例》,这些法律法规的出台为加强和规范防汛抗旱工作起到了重要作用。

  我市于2006年遭遇了百年不遇的特大干旱,2007年又遭遇了百年不遇的特大暴雨,这些洪旱灾害给人民生命财产造成严重损失,我市的防汛抗旱形势十分严峻。我市历来十分重视防汛抗旱工作,经过长期建设,已形成了较完备的防汛抗旱组织体系、洪旱灾害防御体系等。但从防汛抗旱实践来看,还存在一些问题和不足,主要表现为:防汛抗旱工程设施建设有待进一步加强、防汛抗旱应急管理能力不足、防汛抗旱保障体系不健全等。为了进一步做好我市的防汛抗旱工作,防御和减轻洪旱灾害,维护人民生命财产安全,提高防汛抗旱工作的预见性和科学性,很有必要根据相关上位法的规定并结合我市实际制定一部地方性法规,全面规范我市各级政府和有关部门的防汛抗旱职责、防汛抗旱规划和预案的编制、防汛抗旱中的应急处置措施以及防汛抗旱保障措施等内容。因此,市人大常委会和市政府将制定《重庆市防汛抗旱条例》列入2008年立法计划。

  二、立法过程

  按照立法计划安排,2007年6月,市人大农委、法工委、市政府法制办和市水利局组成立法调研考察组赴浙江、安徽、湖南学习考察,考察回来后,市人大农委、法工委、市政府法制办和市水利局又多次就条例送审稿进行了深入讨论。最后,市水利局在广泛调研和充分分析我市防汛抗旱工作现状的基础上,根据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国防汛条例》和《国家防汛抗旱应急预案》以及国务院正在论证的《中华人民共和国抗旱条例(草案)》,同时借鉴《浙江省防汛防台抗旱条例》和《天津市防汛抗旱条例》的相关规定,起草了《重庆市防汛抗旱条例(送审稿)》。市政府法制办在审查过程中,采取书面、网上征求意见、召开部门和专家论证会等多种形式,广泛听取了群众、部门和专家意见,在各方面意见取得一致的基础上,几易其稿修改形成了这次提请审议的《重庆市防汛抗旱条例(草案)》(以下简称草案)。

  三、需要说明的问题

  (一)关于草案规范的主要内容

  国务院于1991年制定了《中华人民共和国防汛条例》(2005年进行了修订),今年将制定出台《中华人民共和国抗旱条例》,国务院是以两个行政法规分别规范防汛和抗旱工作。由于防汛和抗旱工作的组织机构、职责分工、运作程序等多方面有共同之处,因此,我市将防汛与抗旱两个内容纳入一个法规予以规范。在一部法规中同时规范防汛与抗旱工作,有利于防汛抗旱工作的系统化,规范化,便于工作安排调度,便于公众掌握,同时也节约立法资源。据了解,浙江省、天津市也是将防汛抗旱工作纳入一部地方性法规予以规范。

  草案共八章五十六条,除总则、法律责任、附则外,分别从防汛抗旱职责、防汛抗旱准备、防汛抗旱措施、善后工作、防汛抗旱保障五个方面全面、系统地规范我市的防汛抗旱工作。从防汛抗旱工作内容来看,主要包括洪旱灾害前的准备工作、洪旱灾害中的应急处置、洪旱灾害后的善后和恢复工作,草案除按以上三个方面设置了三章外,增加了防汛抗旱职责和保障措施两章,主要原因是防汛抗旱工作具有其特殊性,只有职责明确、分工合理、保障到位,才能有力保障防汛抗旱工作顺利开展。

  (二)关于防汛抗旱组织机构及其职责

  防汛抗旱工作涉及部门多,职责交叉重复、管理缺位错位的情况时有发生,在一定程度上影响了防灾减灾效果,建立起一套权威、高效、运转协调、分工明确的组织指挥体系,落实各部门和社会各方面的职责与义务显得尤为重要。因此,草案第二章根据我市实际,明确了防汛抗旱组织机构及其职责,分别对市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构、防汛抗旱指挥机构成员单位、乡镇人民政府和街道办事处以及村(居)民委员会等各部门、组织的职责进行了详细规定。同时,根据工作实际,结合部门行政首长问责制要求,为进一步落实责任,草案第十二条还规定了订立防汛抗旱责任书,落实防汛抗旱责任人的制度。

  (三)关于防汛抗旱准备

  为了减轻洪旱灾害损失,防汛抗旱工作必须加强洪旱灾害前的准备和预防工作。草案第三章集中规范了防汛抗旱规划和应急预案的编制程序、原则和内容,同时,特别对洪旱灾害到来前市、区县(自治县)人民政府防汛抗旱指挥机构的监督检查职责及内容、各工程管理单位和防汛抗旱成员单位的安全检查责任进行了规定,以强化各级政府和部门、单位在洪旱灾害前的工作职责,提高防汛抗旱的科学性、预见性,为抢险救灾做好充分准备。

  (四)关于防汛抗旱抢险救灾措施

  洪旱灾害发生过程中的应急处置是否得当,直接关系人民生命财产安全。草案第四章结合重庆实际,详细规范了洪旱灾害发生时的具体处置措施:一是明确规定了汛期以及紧急防汛期、紧急抗旱期的确定;二是规定了值班制度;三是规定了险情报告和预案启动机制;四是对紧急防汛期和紧急抗旱期的具体处置措施分别在第二十九条至第三十二条进行了详细描述。以上规定,法律依据充分,操作性较强,对保障人民生命财产安全、减轻和降低灾害损失有积极作用。

  (五)关于灾后恢复和善后工作

  洪旱灾害发生后,相关灾后恢复和善后工作,也是防汛抗旱工作的重要环节。草案第五章规定了善后工作的具体内容:一是受灾地区应当组织生产自救;二是相关部门和单位应当做好物资供应、医疗救助等工作;三是洪旱灾害中因为临时应急需要征用的物资应当归还或者补偿、采取的临时措施应当依法补办手续;四是对灾情应当进行统计、评估等。

  (六)关于防汛抗旱保障措施

  在整个防汛抗旱工作中,无论是洪旱灾害前的预防准备、还是洪旱灾害中的紧急处置,都需要相关工程设施、工作队伍、物资、信息、供电、通信、医疗、治安和资金等方方面面的保障。为此,草案第六章分别从以上几个方面详细规定了各项保障措施。

  针对我市在城市防洪设施方面存在的严重不足,为了增强城市应对内涝的能力,草案第三十八条第二款规定“隧道、涵洞、地下通道、地下商场、地下停车场和处于地势低洼地带的建筑、设施等的工程建设单位,应当按照防洪标准要求,建设排水设施,配备排涝设备”。

  针对我市监测和预测预报能力较差,防汛抗旱指挥系统和信息管理系统现代化程度低的现状,草案第三十九第三款规定“区县(自治县)人民政府所在城镇、其他防汛抗旱重点城镇和流域面积200 平方公里以上的河流,应当规划建设雨情、水情和墒情监测站网”。

  (七)关于法律责任

  草案在国务院防汛条例规定的法律责任基础上,在第五十条对违反相关基础设施建设规定和没有落实工程安全责任的行为设定了罚款;在第五十一条、第五十二条分别对旱情解除后不按规定拆除临时取水和截水设施的行为、不按规定提供应急避灾场所的行为设定了罚款。为保障管理相对人合法权益,同时规定了相对人的法律救济途径。

  条例草案和以上说明,请一并审议。

重庆市人大农业与农村委员会关于《重庆市防汛抗旱条例(草案)》审议意见的报告

(2008年5月20日在市三届人大常委会第三次会议上)

  市人大常委会:

  2008年5月13日,市人大农业与农村委员会第三次会议对《重庆市防汛抗旱条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》进行了审议。现将审议意见报告如下:

  我市是洪涝、干旱、滑坡、泥石流、水土流失等灾害多发区,尤以洪旱灾害发生频率最高,分布最广。每年洪旱灾害损失严重。2006年,遭遇了百年不遇的特大干旱,全市受灾2100万人,直接经济损失90.7亿元。2007年,遭遇了百年不遇的特大暴雨,受灾人口2049万人,直接经济损失55.5亿元。2008年初,出现了持续时间长、低温强度大、影响范围广的雨雪冰冻天气,直接经济损失近10亿元。连续的特大灾害,造成乡村供水设施、灌溉排涝工程、水文设施、蓄水设施等防汛抗旱水利设施损失严重。突现出我市防汛抗旱工程设施薄弱、应急管理能力不足、保障体系不健全等问题。市人大代表对我市防汛抗旱抢险救灾工作极为关注,多次在市人代会上提出议案和建议,要求制定地方性法规,以进一步推进我市的防汛抗旱抢险救灾工作法制化进程。市二届人大常委会将其列入了立法计划。委员会先后组织开展了对病险水库、防汛抗旱抢险救灾等专项工作的调研、视察工作等,并提前介入参加了立法调研、法规文稿论证等。委员会认为:根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国防汛条例》等法律法规,结合我市的实际,通过立法来进一步规范防汛抗旱抢险救灾工作,明确各级政府和有关部门的防汛抗旱工作职责,提高防汛抗旱预防准备工作的预见性、科学性,加强防汛抗旱能力建设,防御和减轻洪涝干旱灾害,维护人民生命财产安全,保障经济社会协调可持续发展。制定出台《重庆市防汛抗旱条例》很有必要。市政府提请审议的《条例(草案)》,立法指导思想正确,内容较为全面,结构基本合理,突出了地方特色,具备可操作性,已基本成熟。同意将《条例(草案)》提请市三届人大常委会第三次会议审议。

  以上报告,请予审议。

重庆市人大法制委员会关于《重庆市防汛抗旱条例(草案)》修改情况的汇报

----2008年7月22日在市三届人大常委会第五次会议上

市人大法制委员会副主任委员 李同明

  主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

  我受市人大法制委员会的委托,现就《重庆市防汛抗旱条例(草案)》(以下简称草案)的修改情况作如下汇报:

  2008年5月21日,市三届人大常委会第三次会议对草案进行了审议。常委会组成人员认为,为进一步做好我市的防汛抗旱工作,提高防汛抗旱工作的预见性和科学性,防御和减轻洪旱灾害,维护人民生命财产安全,制定本条例是必要的。同时,组成人员也提出了一些意见和建议。会后,法制工作委员会书面征求了部分区县(自治县)人大常委会对草案的意见,并召开了部门和专家座谈会征求意见。根据组成人员的意见和收集到的其他意见,法制工作委员会对草案进行了修改,经2008年7月8日市人大法制委员会第五次会议审议通过,并按审议意见作进一步修改后,形成提请本次常委会会议审议的《重庆市防汛抗旱条例(草案)(二次审议稿)》(以下简称二次审议稿)。

  一、关于对条例适用范围的修改。草案第二条对条例的适用范围作了规定,即在本行政区域内进行防汛抗旱活动,适用本条例。法制委员会审议后认为,除了具体的防汛抗旱活动,相关部门和单位进行的防汛抗旱管理工作也属于本条例调整的范围,故二次审议稿将该条修改为:“在本市行政区域内进行防汛抗旱活动及其相关管理工作,适用本条例”。

  二、关于洪旱次生灾害条文的增设。有的组成人员认为,洪涝、干旱等自然灾害往往会导致泥石流、滑坡、森林火灾、疫病流行等次生灾害,草案对此应作出相应规定,以便与相关法律、法规衔接。二次审议稿根据这一建议,在第四章“防汛与抗旱”中增加一条,作为二次审议稿第三十三条,规定公安消防、国土资源、林业、卫生等行政主管部门应当根据法律、法规的规定,做好洪旱次生灾害的监测、预报和应急处置工作。

  三、其他修改。

  1.将草案第十九条第二款中“有关工程管理单位或个人”修改为“有关水工程管理单位或个人”。因为“有关工程”范围太大,本条例只规范与防汛抗旱有关的“水工程”。

  2.将草案第十九条第三款中的“建设”修改为“市政”。按规定,建设部门主管基础设施的“建设”环节,建成后的“维护管理”属于市政部门的职责。

  3.在草案第三十条第二款“集中转移的”之前,增加“对受洪水威胁的群众,当地人民政府应当依照防汛预案组织群众转移”的表述,以进一步明确政府在防汛抢险中的责任。

  4.在草案第五十条中增加交通部门作为行政处罚主体,因为该条第二项中对有关工程建设的管理涉及交通部门。

  5.根据组成人员的建议,将草案第三十一条和第五十二条第二款中的“体育馆”修改为“体育(场)馆”。

  6.将草案第五章的章名“善后工作”修改为“灾后处置”,第六章的章名“保障措施”改为“防范与保障”,使之更准确地概括该章的内容。

  此外,二次审议稿还对一些条款的文字进行了修改,并对条款顺序进行了调整。

  二次审议稿连同以上汇报,请予审议。

重庆市人大法制委员会关于《重庆市防汛抗旱条例(草案)》修改情况的说明

——2008年7月25日在市三届人大常委会第五次会议上

市人大法制委员会副主任委员 李同明

  主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

  我受市人大法制委员会的委托,现就《重庆市防汛抗旱条例(草案)》的修改情况作如下说明:

  2008年7月23日,市三届人大常委会第五次会议对《重庆市防汛抗旱条例(草案)(二次审议稿)》(以下简称二次审议稿)进行了审议。常委会组成人员认为,二次审议稿已基本成熟,同意按本次会议审议意见进一步修改后提请表决。法制工作委员会会同市水利局等单位,对组成人员的审议意见进行了认真研究和梳理,并据此对二次审议稿进行了修改,经2008年7月23日市人大法制委员会第六次会议审议,形成了提请本次常委会会议表决的《重庆市防汛抗旱条例(草案)(表决稿)》(以下简称表决稿)。

  一、关于防汛抗旱指挥机构的成员单位。二次审议稿第九条第一款对防汛抗旱指挥机构的成员单位进行了列举,包括水利、气象、民政、国土、通信、电力等。审议中,有的组成人员认为,该款列举的这些部门和单位不够全面,一些重要的部门如财政、建设等均未纳入其中。同时,目前我市两级防汛抗旱指挥机构的成员单位均由同级人民政府发文确定,并会根据具体情况适时进行调整,建议本条例不做具体表述,以免挂一漏万。法制委员会根据这一建议,删去了该款中列举的上述部门和单位。

  二、关于防汛抗旱经费。二次审议稿第四十八条第一款规定,防汛抗旱经费按照政府投入为主、受益者合理负担的原则筹集。审议中,有的组成人员认为,关于防汛抗旱的经费问题,二次审议稿第五条第一款已经作了规定,即防汛抗旱工作所需经费纳入同级财政预算。故二次审议稿第四十八条第一款“政府投入为主、受益者合理负担”的规定没有必要,实践中也不好操作,建议删去该款规定。法制委员会采纳了这一建议。

  此外,表决稿还对一些条款的文字进行了修改。

  本条例草案如果获得本次会议通过,建议自2008年10月1日起施行。