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律师办理建设用地使用权取得业务操作指引/孟凡胜

时间:2024-07-08 14:55:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9163
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律师办理建设用地使用权取得业务操作指引

(征求意见稿) 北京市中经律师事务所 孟凡胜

注:本人从事土地法律研究多年,代理了很多有关建设用地使用权的案件,特把经验加以总结,供律师和其他朋友参考使用,有何意见,请发电子邮件到:mfslawyer@163.com.本人将不胜感激。
目 录

概述:建设用地使用权制度的建立和发展 1
第一章 一 般 规 定 3
第二章 律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引 6
第三章 律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引 10
第四章 律师办理建设用地使用权招标拍卖挂牌出让业务操作指引 11
第五章 律师办理国有土地租赁业务操作指引 15
第六章 律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引 18

概述:建设用地使用权制度的建立和发展
土地是最要的生产和生活资料。1949年10月1日中华人民共和国成立以后,中国共产党领导全国人民进行了土地改革运动,消灭了土地剥削制度,实行耕者有其田的制度。在二十世纪五十年代的社会主义改造运动中,我国逐渐消灭了土地私有制,形成了土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。这种土地所有权制度在1956年社会主义改造基本完成时基本建立,并最终通过1982年12月4日修订的《宪法》第10条得到我国基本法律的肯定。1982年12月4日修订的《宪法》第10条规定,城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。
改革开放以前,在社会主义计划经济条件下,我国主要实行国有土地的无偿划拨使用制度,即通过行政划拨的方式,将国有土地交给各公有制经济单位无偿、无期限、无转让的使用,这种土地使用权形式至今仍在一定范围内适用。到20世纪70年代末,随着改革开放的进行,我国经济模式由计划经济逐步转变为市场经济,外商投资企业在我国境内出现。由于外商投资企业是具有私有性和营利性的自主经营、自负盈亏的利益主体,因此,对外商投资企业的用地不能够继续沿用无偿划拨方式,出现了有偿提供场地使用权的市场方式,我国政府开始向外商投资企业收取场地使用费。1979年7月1日颁布的《中外合资经营企业法》第5条第3款规定:“中国合资者的投资可包括为合资企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国投资者投资的一部分,合资企业应向中国政府交纳使用费”。这里的“场地使用权”就是一种土地使用权。我国土地使用权制度的改革由此而开始。
1988年4月12日通过的宪法修正案第2条规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。土地使用权制度以宪法形式被肯定下来,其后的《土地管理法》及其实施条例、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规,进一步完善了国有土地的有偿使用制度。2007年3月16日十届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。《物权法》将通过出让和划拨途径取得的国有土地使用权定名为“建设用地使用权”。至此,建设用地使用权得到我国基本法律的明确肯定。
建设用地使用权,是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施,权利人对其建造的建筑物、构筑物及其附属设施拥有所有权。建设用地使用权具有以下特点:①主体的广泛性。建设用地使用权的主体相当广泛,国家机关、公益事业单位、法人、非法人组织以及自然人,都可以依法取得建设用地使用权,成为建设用地使用权人。②客体的特定性。建设用地使用权必须设立在国有建设用地上。农民所有的建设用地以及农用地上不能设立建设用地使用权。③期限的确定性。主要是指以出让方式取得的建设用地使用权有明确的法定存续期限。依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定,居住用地使用期限为70年,工业用地使用期限为50年,教育、科学、文化、卫生、体育用地使用期限为50年,商业、旅游、娱乐用地使用期限为40年,综合或者其他用地使用期限为50年。④建设用地使用权的取得一般是有偿的,而且要采取一定的公开竞价方式取得。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,都应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。以前以划拨方式取得的建设用地使用权再转让的,必须改为有偿出让的方式。⑤可转让性。建设用地使用权人有权依法将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。
在建设用地使用权制度之外,我国还存在着国有土地租赁制度。国有土地租赁是指国家将国有土地出租给用地者使用,由使用者和县级以上人民政府国土资源行政主管部门签订土地租赁合同,并支付租金的行为。国有土地租赁属于国有土地有偿使用的形式之一,是建设用地使用权出让方式的补充。我国国有土地租赁制度于1993年开始试点,最早的规范性文件是《关于境外上市的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》([1993]国土[籍]字第167号)。租赁国有土地使用权具有以下特点:①权利的标的是国有土地,而且是建设用地;②承租人需要和出租人签订租赁合同,租赁合同是承租人取得土地使用权的依据;③租赁国有土地使用权必须依据法律法规的规定,且租赁期限依据合同的约定,长短不同;④租赁国有土地使用权需要登记;⑤租赁国有土地使用权具有一定的可转让性,承租人可以依法转让其租赁国有土地使用权。目前国有土地租赁,主要适用于将划拨土地使用权转让或出租、企业改制以及其他改变土地用途后依法应当有偿使用的情况。
在划拨、出让和租赁等使用国有建设用地的形式之外,还存在着外商投资企业交纳土地使用费(场地使用费)、国有土地使用权作价入股、国有土地使用权授权经营等方式而取得国有建设用地使用权的形式。但这些形式不是国有建设用地使用权有偿使用的主要形式,适用范围受到严格的限制,所占比重很小。从国有土地有偿使用制度的历史发展趋势来看,这些形式最终都会统一到有偿出让的形式中来。有鉴于此,下文没有对这三种取得方式的具体操作规程进行详细的论述,可以参照建设用地使用权有偿出让的操作规程进行。
第一章 一 般 规 定
1.制定目的和依据
为了规范和指导律师办理建设用地使用权取得(土地一级市场)法律业务,提高律师的服务质量和水平,依据我国现行有关建设用地使用权取得的法律法规和政策,制定本指引。

2.概念界定
2.1 建设用地使用权,原称国有土地使用权,是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
2.2 建设用地使用权出让,是指国家以土地所有者的身份将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2.3 协议出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门以协议方式将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者,由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。
2.4 招标出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告,邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加建设用地使用权投标,根据投标结果确定建设用地使用权人的行为。
2.5 拍卖出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、指定地点进行公开竞价,根据出价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.6 挂牌出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.7 出让方案是指,在土地出让过程中,市、县人民政府国土资源行政主管部门拟定的,供土地行政管理部门内部审批供地和报有权批准出让土地的各级人民政府审批供地的供地方案,主要内容包括拟出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、供地时间和其他条件等。

3.律师办理建设用地使用权取得业务的基本原则
3.1律师办理建设用地使用权取得业务,必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律,必须以事实为根据,以法律为准绳。
3.2律师应当坚持依法对委托人忠诚负责的原则,恪尽职守,勤勉尽责,不受任何单位及其他组织或个人的非法干涉,维护委托人的合法权益和国家法律的正确实施。
3.3律师应当努力专研土地法律理论,掌握土地法律法规及政策的现状和发展方向,提高法律风险的防范意识,预防纠纷的产生。
3.4律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。

4.律师办理建设用地使用权取得业务的前提和要求
4.1律师办理建设用地使用权取得业务,应当了解土地市场的基本情况,熟悉相关的法律、法规和政策,注意当地市、县人民政府及国土资源行政主管部门的有关具体规定,熟悉行政机关办理相关业务的权限和程序。
4.2律师办理建设用地使用权取得业务,应根据与委托人签订的委托协议,在委托权限内以委托人的名义依法履行职责,不得损害委托人的合法权益。
4.3律师在办理业务中得知的当事人的商业秘密和当事人认为有保密必要的其他事项以及其他个人隐私、商业秘密等,依法予以保守秘密。

5. 本指引的适用范围
本操作指引适用于律师从事建设用地使用权取得的非诉讼法律服务。在与建设用地使用权相关的诉讼业务中也可以参考使用。

6 .主要法律依据
从小产权房现象研究我国宅基地使用权制度的完善

刘彦龙


引言

  小产权房是当今我国房地产行业比较敏感的话题,同时它也是相关法律领域争议最大的问题;但是,从实质上分析它涉及的是我国农村宅基地使用权制度的理论焦点和实践走向。
一、 小产权房现象概述
(一)小产权房的含义及其法律属性揭示
  小产权房(俗称村证房)并不是一项法律术语,而是从日常生活中衍生出来的概念。所谓小产权房是指建设在农村集体所有土地上的商品性质的房屋,房屋建设目的是为了出售,而购买者是非本农村集体的城镇居民或其他农村人口。国家不承认购买者的所有权,购买人不能取得国家发放的房屋所有权证书,相对于符合国家法律、能够取得房屋所有权证书的商品房,上述类型的非法建设由于没有经过政府征地和土地出让手续,因此无法办理产权证和土地使用证,只能取得乡、村一级组织发放的不被国家承认的所谓产权证书,因此被称为小产权房。[1]目前的小产权房有两种:一种是在集体建设用地上建成的,即宅基地上建成的房子,只属于该农村的集体所有者,连外村农民都不能够买;另一种是在集体企业用地或者占用耕地违法建设的。
  那么,小产权房的法律属性如何,其究竟是否合法、能否购买或转让?首先应当明确的是小产权房只要依法办理了相关审批手续,其就是合法建筑,法律是允许乡村集体在集体土地上建造住宅的。因此,并非只要是小产权房就是非法建筑,其只是因销售环节存在的一些问题和现行法律法规发生冲突,才让人误认为是非法建筑。既然是合法的,那么小产权房是否可以购买和转让呢?根据《中华人民共和国土地管理法》的规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有,村民对宅基地也只有享有使用权,农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不能受到的法律认可与保护。由此可见,小产权房是不能向非本集体成员的第三人转让或出售的;但这并不是说小产权房就不能转让,而是说其转让或出售的对象是限制的,只能在集体成员内部转让。
(二)我国小产权房的现状研究
  自2007年以来,各地的小产权房陆续曝光。据不完全统计,小产权房的市场份额在北京大概为20%左右,在西安估计占到25%到30%,在深圳则可能高达40%~50%,小产权房住宅的面积目前已经相当于我国120亿平方米城镇住宅的40%以上。例如,南京的八卦洲是长江上仅次于崇明、扬中的第三大岛,近年,这块宝地竖起了“南京最后一块富人区”的招牌,公寓、别墅项目横空出世,并且以低至2000多元每平米的价格热销,引来众多城区购房者的抢购。这里的别墅和公寓,全是小产权房。[2]
  而实际上,小产权房的模式主要有以下三种:一是以新农村建设、旧村改造名义开发建造小产权房。这是目前最为普遍的运作模式。其基本流程是,开发商和村委会合作或者村委会自行组织建设,在宅基地、乡镇企业废弃地甚或违法占用耕地擅自开发住宅,委托公司代理销售或者自行销售,并向购房者发放由村委会自行制作的“宅基地本”或乡镇政府制作的“房产证明”,非法获利。二是以村镇建设、农业园区开发为名建造小产权房。这也是一种主要的运作模式。利用存量宅基地、集体建设用地,以满足当地农民居住需求为托词,借平房改造之机,超审批范围扩大建筑面积,占用耕地来建造住宅,将其中一部分进行“市场化销售”,所获收益归集体所有,向全体村民分红,并由村委会进行物业管理,安置村民就业。三是以农业观光园、农业采摘园等农业开发为名圈地进行住房开发。这种模式正逐渐成为小产权房的重要模式。通过村委会租赁村里的土地,以农业项目开发为名,将一部分土地建设成为瓜果、蔬菜、养殖等农产品开发基地,另一部分则以农业用房的名义开发成为低密度、高档次的商品房予以出售;有的借农业开发之名,实为个人租赁农业用地,签定长期租地合约,然后自己建造别墅对外销售。[3]
(三)小产权房的有关规定及其实施初衷解读
  2007年,我国《物权法》明确将宅基地使用权规定为用益物权,这是我国用益物权制度的特色;但其关于流转方面只是说适用土地管理法的相关规定。而在这之后,2007年12月,国务院总理温家宝主持召开了国务院常务会议,会议提出“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”。2008年1月,国务院办公厅又发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。通知规定,任何单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发,严禁通过“村改居”等方式非法将农民集体所有土地转为国有用地,严禁将农民集体所有建设用地使用权流转,用于商品住宅开发。农民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。而在2008年4月,国家土地督察北京局局长在全国土地执法百日行动成果发布会上再次重申,小产权房就是无产权房,在建设过程中没有经过批准手续,不会受法律保护。
其实,国家一直对小产权房实施“打压”政策,是具有一定根据和说服力的,这就是相关政策实施的初衷。首先,从中央层面考虑,国家确实会担心小产权房一旦放开,土地调控方面会出现失控状况。在政策“打压”的条件下,现实中的土地违法事件仍然层出不穷;而真要对农村土地“开禁”,后果难以想象。其次,国家禁止商业开发农村土地,很重要的一个目的在于“守住18亿亩耕地红线”,以确保粮食安全。最后,具体到宅基地上,国家从宏观上认为应该对流转予以限制,这主要是担心一旦农民在城市无法生存,而又失去了农村的立锥之地,可能会构成社会的不稳定因素。[4]
  几乎可以说,尽管中央政府一再重申要禁止小产权房的交易,但这种实际上没有产权的房屋却呈现出“青山遮不住,毕竟东流去”之势。然而,在现有的法律框架内,却找不到小产权房存在的有力依据。

二、 我国宅基地使用权流转理论的多角度深入研究

  宅基地使用权,是我国《物权法》确认的特有的一种用益物权,是指使用权人占有、使用集体所有土地并在该土地上建造房屋及其附属设施,并排除他人干涉的权利。它是我国农村土地所有制下解决集体组织成员居住问题的制度设计。从这个定义以及前文所述我们不难发现,宅基地使用权流转是被现行法律、法规严格限制的,也可以说是被禁止的。这是因为把交易主体限定在本集体组织成员内部其实相当于扼杀了其流转的决定性动因——经济利益。那么,这种限制(或者说是禁止)是否有法学科学的依据呢?我们将从以下三个角度进行深入研究。
(一)宅基地使用权物权性质角度下的流转理论研究
  宅基地使用权已被《物权法》定义为用益物权的一种。众所周知,用益物权属于不完全物权,其物权权能是不完整的。相对于完全物权(即所有权)的占有、使用、收益、处分的四大权能,宅基地使用权主体只是享有对客体的占有、使用权能。这一点无可厚非。但是,广义上的使用也包括权利人对客体的处分权,更何况用益物权也遵循权能弹性规则,其目的就是为了更好的发挥物的用益功能。
  严格限制交易主体有违物尽其用原则,会损害农民利益。为发挥物的效用,物权的特性之一为让与性,即物权可以自由变更其主体,使物归属于能做到较有效率使用的人。我国法律将宅基地使用权的转让主体仅限定为本集体组织内的成员,而不包括集体组织以外的人,限制了宅基地使用权权能的充分发挥,尤其不利于发挥宅基地的使用价值。因为,物的价值不在于所有,而在于所用,只有在使用过程中才能保值增值。[5]因此,我们应该始终牢记这样一种观念,即任何权利一旦不能流通,它也就失去了存在的价值。
  其实,宅基地使用权不仅有用益物权的性质,更牵涉到一个完全物权——农民集体土地所有权;而如果站在这个角度上,我国现行流转理论更是难以立足。从法学学科角度,尤其是从民法角度,我们可以说这一权利有许多难以把握的问题,而且这种创建基本没有考虑到它作为一种财产权利尤其是作为一种物权应该具备的法律要求。其突出的表现就是所有权人不得任意处分土地,不得凭借行使土地所有权而买卖或以其他形式转让土地;农民只能在自己拥有的土地上从事农业生产这一土地收益率最低的经济活动。一块土地,假如被法律限制只能用于收益率最低的活动,那这样的所有权就没有多大的意义了,农民的所有权就成为了空洞的权利。可以说,从法律上看,这种权利被表述为完全物权,但是在经济上实际表现为“有限所有权”。[6]所有者在收益权能和处分权的缺失,“小产权房”的买卖才会在隐形市场的夹缝中寻找生存。
  同时,我们也应该看到,目前的集体土地所有权主体似乎缺位。土地名义上属于集体所有,但现实的三级组织(村民小组、村集体经济组织和乡镇集体经济组织)都行使着所有权,而且也都存在行使缺陷问题。农民却丧失表达自由并参与的权利,这样所有权真正的主体享有者和权利行使者产生了严重的分离,造成了集体土地所有权主体地位的缺位。在集体所有土地制度的设计中,所有权主体地位的缺失严重影响了对农民权益的保护。[7]其实,集体产权、集体所有是一个虚化的概念。“所谓土地集体所有,实际上成了乡村干部的小团体所有,有的甚至成了乡村干部的个人所有。在这种情况下,乡村干部利用土地谋取私利和利用土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜。难怪有人说有的地方的乡村干部已经蜕变为新一代的“地主恶霸、土豪劣绅。”[8]一种虚位的法律主体,始终无法成为土地所有权权利的享有者和行使者,为小产权房现象的产生留下了制度的缺口。
(二)宅基地使用权设定目的角度下的流转理论研究
  一般认为,宅基地使用权是我国农村集体所有制下解决其成员居住问题的制度设计,是带有一定社会福利性质并承担一定社会保障功能的权利。正是基于这种考虑,宅基地在我国是无偿取得的,同时在流转时也是被严格限制的;道理很简单,立法者目的只在于保障农民基本生活。那么,这种充当“监护人”的保护能否真正维护农民利益呢?其实不然,我国当前存在的“民工潮”问题恰好从侧面证明了土地甚至宅基地的社会保障功能被削弱的趋势,同时结合二元制城乡户籍制度,农民的土地所起的社会保障作用很是微小,甚至成为了把农民束缚在农村的枷锁。更何况农民的社会保障是一个综合问题,根本不是区区一个保有宅地可以解决的,它也就是一个“治标不治本”的举措。[9]由此可见,准许宅基地使用权流转与其社保功能并不互相排斥。
  禁止城镇居民在农村购买住宅的规则很值得探讨。首先,房屋是农民的合法财产,原则上可以自由处分;其次,城镇居民原则上也可以自由购买他人合法财产。再次,以农民为“弱者”,而立法者充当其“监护人”,未必真正维护了其利益。“弱者”并非“弱智”,农民自有自己的智慧,立法者不必杞人忧天;如果真是为保护农民利益,真正的症结不在于防范城镇居民对集体土地的“侵入”,而在于防范国家和行政机关对集体土地的“侵入”和他们与不良开发商的“官商勾结”,后者才是农民利益的真正威胁所在。另外,仅在农民所在集体内进行宅基地的流转,无法形成有效市场,更无法体现房屋的实际价值,会损害出卖人的利益。[10]
  当然,解决农民社会保障低的问题,并不是本文能够做到的,但是应该认识到,农民的土地权利目前还不够;这至少是其中的一个因素。“农民地权的变革直接引起了农民身份的变革,财产权利建构和支撑着身份自由,身份自由巩固和发展着财产权利。”[11]在民法学上,任何一种权利的设置,包括它的取得、变更与消灭都应该有其法律伦理的基础;可农民地权的基础却是国家掌握土地命运前提下的部分让渡,这就难以符合法理了。那么,为什么政府仅让渡给农民地权的使用权,而不赋予农民处分与收益权呢?恐怕真正的目的在于实现政府对土地的垄断,也就保留了开发商对土地垄断的政策基础。所有的人都明白土地垄断意味着什么,而政府则更清楚放弃土地垄断意味着什么,那将是土地利益链条的重整和利益结构的重新分配。因此,农民的社会保障是社会的保障,应由社会统一安排,不能冻结农民个人的财产权,作为农民今后的社会保障。[12]
(三)我国农村地权冲突角度下的流转理论研究
  农业、农村、农民问题是我们党和国家工作的重中之重,而“三农”问题的核心就是农村地权问题。在我国农村,地权分割中存在着三种权利主体之间的两大冲突(国家地权和农民地权的冲突和农民集体所有权和个人权利的冲突)。农民作为弱势个体,其地权就在两大冲突中被无情挤压和架空了。
  首先是国家(实为各级政府)地权和农民地权的冲突。这一冲突是由即所谓的“土地一级市场的国家垄断制度”引起的,其含义是土地第一次进入市场机制之前,必须首先通过国家征地的方式将农民的土地所有权转化为国家的土地所有权,然后才能进入市场交易。这样农民的地权就无法体现市场价值,土地的价值以及增值只能由国家取得;它本身享有的民法上的特性无法体现。这种制度下就存在了一种超乎一切的国家地权,其结果就是农民地权的财产功能被我国法律剥夺。目前,这项制度的正当性越来越引起怀疑,为什么农民不能从土地开发中获利,为什么农民只能做农民,说到底理由不充分。[13]
  其次是农民集体所有权和个人地权的冲突。农民地权,事实上有两种:一是农民集体地权,即所谓的农村劳动群众集体土地所有权,另一个就是农民个人的地权,也就是农民作为集体的成员在集体中的权利。农民在集体中到底有何权利?在我国法律没有明确表述的情况下其权利自然得不到有效的保障。这种制度设计既违背了建立集体所有权的初衷,也明显与法理不符。[14]
  两种冲突对农民地权的损害很大,特别是在土地流转时,农民就基本丧失了对自己拥有土地交易谈判的地位,其参与土地流转的权利受到制约,合法利益当然就成了一纸空文。所以,为维护并实现自身合法利益,农民就以“非法手段”在地权利用上进行了“自力救济”。总之,经济利益成为了小产权房诞生的温床。可以说,小产权房的诞生,尽管于法不容,但在目前社会状态下又有其必然性。

三、 小产权房问题的解决与宅基地使用权制度的完善

(一)解决小产权房问题的规范治理建议
  “大禹治水,疏而不堵”,小产权房问题也适用同样道理。其实,对于政府来说,在目前的情况下应该进行自我反思,在民众的“违法”活动中探究民众的权利诉求,发现合理规则的雏形并对其予以承认,这将会极大的化解社会矛盾。而笔者认为,对于小产权房问题,一味的限制和完全的放开都是不可取的,我们可以采取一些中庸之道,这就是“小产权房有条件、依规制合法化思路”。下面,笔者将对这一思路展开分析,这也就是本人对于此问题的规范治理建议。
1. 前提:按照市场规律修订相关法律制度
  小产权房合法化,首先应该得到现行法律、法规的认可,因此我们急需按照市场规律修订相关法律制度。立法者在制定《物权法》过程中回避的做法实际上也为完善宅基地使用权自由流转制度留下了空间,即不必修改《物权法》,就可以完成宅基地使用权自由流转制度的构建。但是,《土地管理法》急需按照市场规律修订,必要时也可制定专门的法律、法规,以保证小产权房问题的解决有法可依,进而才能实现合法化。
2. 条件:对现有的小产权房进行区别处理
  2008《城乡规划法》的实施是我国规划史上最大的一次放权,这部法律的实施使得各级地方政府具有了相应的村镇规划的主导、主审权。因此,对建设在农村集体宅基地上的小产权房,并且符合相应规划的,予以合法化;对占用农用地,尤其是耕地的“小产权房”要坚决予以拆除,以保护18亿亩耕地的红线不动摇;对处于在建或是酝酿筹划阶段的小产权房,应该先责令停工或停止筹划,然后对其是否符合规划予以查明后再做处理。总之,小产权房的合法化是以是否符合规划为条件的。
  至于地方政府的规划是否合乎法律规定,这就要靠各级政府的切实依法办事和有关部门的监察力度了;其实,我国当今法治面临的主要问题是如何使法律规定落实到实处,而不仅仅在于是法律、法规的缺失。
3. 途径:关于小产权房问题的三种规制措施
  第一,我们可以“以小转大”,也就是通过责令补办手续、补交土地出让金和税费,在现有法律体系内予以转化为商品房,获得完全的产权;但这种途径手续比较繁琐并且不利于已购房者的利益保护。因此,为保证它不成为国家的事后征地,笔者主张政府除收取必要的手续费以及税费外,其他补交钱款(主要是土地出让金)必须转交农民手中。
  第二,我们可以做一些变通的处理,比如将这些房屋变成经济适用房或廉租房,用于当地的社会保障,这样可以省去补交土地出让金的麻烦;或者,将这些房屋用于政策性租赁的方式(政府定价)交给农民组织管理,其长期的租金可作为农民的长期收益,解决土地被占用后的收入保障问题。[15]
建立西部地区多元化和谐社会构建网络的设想

重庆市三峡监狱——王 俊


主要内容:就西部地区生态环境脆弱、地区经济发展相对滞后、城乡差距、地区差距不断扩大、分配不公矛盾凸显的具体情况而言,充分利用现有社会资源,建立适合西部发展的政府、企业、志愿者组织平等参与的多元化和谐社会构建网络,具体说就是一种以政府为主线,将西部地区充足的企业和志愿者组织等公益服务资源串接起来,编织成推动西部和谐社会建设的大网,才是西部地区进行和谐社会建设的最佳模式。
主题词:政府 企业 志愿者组织 和谐社会 网络

当前影响西部地区和谐社会建设有诸多的因素,其中最突出的是:生态环境脆弱,自然灾害加剧;地区经济发展相对滞后,公共资源分布不均衡;城乡差距、地区差距不断扩大,分配不公矛盾凸显等等。这些矛盾和问题在社会经济转型期纵横交织,错综复杂,构成了横亘在西部地区和谐社会建设道路上的一大障碍,如果这些矛盾不及时加以解决的话,随时都有可能引发社会危机。在计划经济时代形成的政府包揽一切管理职能、承担全部社会压力的传统做法显然已不能适应层出不穷、纷繁复杂的社会矛盾和社会问题。随着市场经济体系的日臻完善,社会保障需求的日益增多,公民和社会组织参与社会管理服务的意识逐步增强,“小政府大社会”的社会管理体系必将在我们的社会生活中逐渐形成和发展。那么在这样一种形势下,就西部地区的具体情况而言,充分利用现有社会资源,建立适合西部发展的政府、企业、志愿者组织平等参与的多元化和谐社会构建模式,具体说就是一种以政府为主线,将西部地区充足的企业和志愿者组织等公益服务资源串接起来,编织成推动西部和谐社会建设的大网,才是西部地区进行和谐社会建设的最佳模式。
一、建立多元化的和谐社会构建网络是西部和谐社会建设的必由之路
目前西部地区的基础情况主要表现为:生态结构趋于单一、生态环境更加脆弱、生物多样性锐减、自然灾害不断加剧。西部地区与十多个国家接壤,陆地边境线长达12747公里,土地面积541万平方公里,占全国国土面积的56%,目前有人口约2.87亿,占全国人口的22.99%。西部地区疆域辽阔,人口稀少,经济欠发达、人口受教育的程度普遍偏低,全国尚未实现温饱的贫困人口大部分分布于该地区,也是我国少数民族的主要聚居区域,民族关系复杂。从以上的现实情况我们应当清晰地看到,就构建和谐社会的基础条件而言,无论是物质基础还是人文环境,西部地区与东、中部地区相比都有着相当大的差距。就前段时间发生在西藏、青海、四川、甘肃的暴乱事件来看,切实拉近民族距离,形成融洽的民族关系,构成牢固的和民族分裂势力做斗争的民族防线,构建民族之间的和谐氛围也是目前西部地区和谐社会建设的重点。就民生建设方面来讲,虽然我国的社会保障取得了举世瞩目的成就,但资金不足、效益不高等一系列问题使得我国的社会保障体系仍存在很多缺陷。那么在这样一种状况下,面对如此纷繁复杂的问题光靠政府有限的力量是远远不够的,更深入更细致的工作还需要我们全社会投入更多的力量去做。因此,我们应秉承“有条件的社会共同责任”原则,使全体社会成员都成为和谐社会建设的参与者和受益者,特别是通过对西部地区的特别保护来达到对全社会的共同保障,从而维持社会的稳定,推动社会的全面进步。
就西部地区的和谐社会建设来讲,众多的志愿者组织和企业可成为除政府以外的两大主要力量,充分发挥其对政府的有益补充作用。据了解,截止2007年底,我国有社区志愿者组织27万余个,比2006年增加了3倍多,社区志愿者2000多万人,比2006年增加了200多万人,其中注册社区志愿者567万余人,全国累计有2.68亿多人次的青年和社会公众在扶贫开发、社区建设、环境保护、大型活动、应急救援、海外服务等领域提供了超过61亿小时的志愿服务。就企业方面而言,西部本地区也有相当丰富的地方企业资源可以利用,东中部地区企业也在逐渐关注向西部地区的”反哺”问题,国家性质的西部地区“补偿机制”也必将建立。这样来看,由企业及志愿者组织所形成的和谐社会建设力量点已成星罗棋布之势,所缺乏的就是要有一根主线将这些力量点串接起来,形成一张强有力的大网。因此,政府有责任也有必要补上这个缺位,织就一个由政府协调指导、企业、志愿者组织平等参与的和谐社会构建网络。这样既弥补了政府和市场的某些缺位,又对社会资源进行了有效的聚合,不仅对于西部地区的和谐社会建设将起到事半功倍的效果,而且对于企业、志愿者组织以及我国公益事业的健康发展也必将起到巨大的推动作用。
二、建立西部地区多元化和谐社会构建网络的现实意义
(一)、“多元化构建网络”搭建了一个建设平台,聚合了和谐社会建设资源,有利于减少和谐社会建设成本,提高社会工作效率
在进行和谐社会的建设中,政府在资源的支配方面具有绝对的优势。无论是对公权利的支配,还是对人、财、物的调配上都理所当然成为建设力量的主导。可和谐社会建设毕竟是一项系统工程,具有长期性、系统性、复杂性和反复性的特点。在西部地区和谐社会建设方面需要我们做的事情很多,特别是改善西部地区群众的生存状态和生活环境、促进民族和谐方面等需要我们做的事情还很多,从这个意义上来讲,政府的力量就显得相当有限了。政府只能从政策、资金上对和谐社会建设进行保证,起到一定的政策导向和资金支持的作用,可更具体、更微观的工作却并不一定是政府这只看不见的大手所能及的。和谐社会建设是一项系统工程,说到底,并不是发几个文件下几道命令就能轻松解决的事情,而是需要西部地区乃至全国人民共同努力解决的事情。因此,和谐社会的建设需要全国人民的积极参与。而在“小政府大社会”的格局之下,将和谐社会建设交诸社会,充分调动庞大的社会资源,不仅可以降低政府建设成本,而且可以起到政府力不能及的效果。目前无论是企业还是志愿者组织,在开展公益活动时没有一个系统的组织领导,也缺乏专业性的指导,各方之间也没有形成有效的沟通渠道,造成援助缺乏针对性,重复性和不均匀相对突出,造成公益资源的极大浪费,相对增加了公益建设的成本。
“多元化构建网络”的建立,搭建了一个西部和谐社会构建平台,所有致力于西部和谐社会建设的有识之士,无论是公益组织、志愿者还是企业都聚合了这个平台之上,互相进行交流,由政府具体负责政府、企业和志愿者组织三方公益资源的协调和调配,并有针对性地对西部拟援助地区进行形势评估,为企业和志愿者组织提供导向性建议,从而有效避免了援助的盲目性和无序性。这样既避免了资源浪费,减少了建设成本,又提高社会工作效率,突出了援助的针对性和及时性,发挥公益资源最大的效益。同时定期进行援助后回访,为国家政策导向提供基础性资料。
(二)、有效指导企业对西部地区的公益投资,帮助企业形成具有适合自身特色的公益产业,形成健康、有效的公益产业格局,实现企业与西部的双赢
目前有越来越多的东中部地区以及西部地区的企业关注对西部地区的 “反哺”问题,也有不少的企业投入到对西部地区的援助活动当中来。但通过调查我们发现有一个现实问题不容忽视,那就是我们的企业在开展公益活动时还存在一些误区,在一定程度上阻碍了公益事业的稳步健康发展。
一是只注重“输血”而忽视“造血”。据调查显示,在被调查的200余家企业之中,有95%以上的企业家认为捐款捐物就是对西部地区的援助;有99%以上的企业家不了解公益事业尚是一个很大的产业。而与这组数字相对应的,正是我们现在看到的向西部落后地区的小学捐款、给贫困家庭的母亲资助、向贫困大学生进行资助等常见的公益援助形式。我们的企业在参与向西部地区援助的方式上,过于关注资金的投入,对其他方面的支持和投入还远远不够。而这种“输血”式的行为只能“治标”,远不能解决实质性的问题。其实,在这一领域中,跨国公司已经在改变以往企业捐赠的传统公益模式,走向公益创投、慈善创投,更加注重强调在技能方面提供相关的培训。如GE公司提供了先进的技术和方案为中国的能源节约型和环境友好型产业做出贡献;飞利浦在云南历经3年多建立了10所医疗站,培训了300名乡村医生。与“输血”的短期行为相比,“造血”具有长期性。据了解,目前,外资在国内一个“造血”性的公益项目的投入时间平均超过3年。而它代表了未来企业参与公益事业的一个发展趋势
二是追求表面形式而忽略自身特点。贡献爱心,奉献社会,正在成为中国广大企业尤其是民营企业的一种行为准则。但我们必须清楚地看到,目前不少公司在参与公益项目时,不考虑本身特点,盲目跟风模仿,愈演愈烈。这两年,看到跨国品牌资助养老院、帮扶弱势群体,并获得社会广泛认可,一些企业心里就痒痒,在未能看懂这些国际品牌参与此类公益活动的深层原因之时,便不顾一切采取相同行动。不但没有达到预期的社会目的,反而糊里糊涂地玩了一把“烧钱”的游戏。事实上,跨国企业在参与公益事业时非常具有针对性,所参与的公益活动与企业的核心竞争力相辅相成、与企业的所在领域顺应顺接。而企业最擅长做什么,可能在这方面恰恰对公益事业有所帮助。BP、壳牌是全球石油超级巨头。从上个世纪进入中国以来,一直在社会与公众树立维护中国环境的良好形象。前者开展了致力于环境和可持续发展的“绿色教育行动”,后者量身打造了鼓励设计并实施环保方案的“壳牌美境行动”,都在社会与公众中产生了很好的反响。
三是参与公益事业等同履行社会责任。在过去一段时期内,缺乏企业的大力参与,公益事业的发展相对缓慢。而中国市场开放后特别是在入世以来受到海外企业的影响,本土企业开始积极参与公益事业。而这其中不乏有国有企业或民营企业把做公益事业当成了履行企业社会责任。目前出现的这一现象,当年欧美也经历过了。这些制造企业对身边与自己相关联的事情并不十分关注,而把很大精力都投入在慈善活动上,一味热衷捐赠。随着社会的进步与经济的发展,欧美国家的企业开始逐渐意识到,作为经营者,遵守法律法规是首要的,如营业法规、环境法规等。同时,对其它与生产相链接的人与物,也都要予以关爱。
至上世纪80年代起,进入中国的跨国企业按照一套完整的社会责任体系在演绎,其核心内容由三大方面组成:一是遵守基本法律,注重质量,善待员工;二是对企业所在的社区承担一定责任,大力支持所在的社区发展;三是保护全球环境与自然资源;四是参与一些慈善活动,支持公益事业。目前,在海外一些经济发达国家里,对捐款企业要做出一个总体的评估。而这些评估指标与社会责任的那几个方面正好一一对应。通俗讲,若没有做好就不能以慈善为名进行捐款,甚至是被认为是用不义之财搞伪善。
以上局面的出现,一方面说明我国公益事业尚处于起步阶段,政府部门在公益项目的推介上缺乏对参与者的具体指导;另一方面公益项目没有建立一个客观评估的体系,导致参与者惟有依靠感觉去做判断与选择。在西部地区“三位一体的和谐社会构建网络”形成后,政府可以对企业的公益投资进行有效的指导,提供针对企业的指导和参谋服务,有效指导企业对西部地区的公益投资,帮助企业形成具有适合自身特色的公益产业。同时合理利用企业的公益服务资源,发挥更大的造血功能,形成健康、有效的公益产业格局,实现企业与西部的双赢。
(三)、聚合社会公益资源,形成统一调配、健康发展的良好格局
我们的志愿者组织在和谐社会的建设中充分发挥着社会的“减压阀”、“润滑剂”的作用。但由于现在的志愿者组织没有统一的指导,从而导致志愿服务具有很大盲目性、随意性和无序性。志愿者往往是没有通过专门的培训直接上岗,在很多情况下缺乏相应的专业知识或技能,这不仅影响到志愿服务的质量,特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务方面,可能危及到志愿者的人身安全。
发达国家的发展历程和我国改革开放以来的实践证明,志愿者组织与政府之间有优势互补、良性互动的关系。志愿者组织不同于政府,也不具备政府职能,但可以起到政府起不到的作用。志愿服务事业发展的好,有利于调动广大社会成员的积极性和创造性,有利于倡导民众形成一种对社会有责承担的良好理念,促进社会的和谐与进步。但目前我国的志愿服务发展还存在许多的制约因素,如志愿者权益受到侵犯的事时有发生,志愿服务活动缺乏保障,个别国外志愿服务组织在我国开展活动还处于无序状态等,这都成了影响志愿服务健康发展的桎梏。同时由于志愿服务没有建立调查和评估体制,造成援助前没有进行详细的调查评估,服务中没有明确权利义务关系,服务后没有进行经验总结以及及时地与其他公益团体进行资源经验共享,导致服务目标不明确,存在很大的盲目性。甚至出现个别单位和个人存在把志愿者当做廉价劳动力的倾向,以及利用志愿者名义从事营利活动的情况,还有一些不具备相应能力的组织,盲目开展活动,侵犯了志愿者的合法权益等,这些都导致了公益资源的极大浪费,降低了公益服务的效率和信誉。
目前的情况是从事志愿服务事业的志愿者组织逐渐增多,却没有一个统一的管理组织,基本的情况是各团体自由化发展,组织活动自由化,这样一种状况极大地降低了活动的效果。甚至导致不同团体间工作的重复,降低了工作效果,甚至在整个工作面中出现了盲区和断点。由于目前参与志愿服务活动的人数越来越多、服务领域日益拓展、经费投入越来越多、各类志愿者组织不断发展,目前我国志愿服务社会参与面已从大学生等青年群体逐步扩大到中老年人等各个年龄段人群,将志愿服务纳入统一领导,形成健康正规的志愿服务体系,切实保障志愿服务者特别是志愿服务群体中相对较弱势群的利益,已经成了当务之急。
在一个有着成熟分工的社会,政府部门和社会团体之间能够各司其职、功能互补。而社会发展的经验也证实,很多社会服务性的工作(比如义工服务)由社会团体来做效果更好,也更利于培育公民的社会责任感。如香港良好的义务服务政策环境,才让香港的义工团体成为了政府的好帮手,并得到了社会的广泛认同。因此,“多元化和谐社会构建网络”的建立可以极大地避免志愿者组织由于没有统一的领导而造成的盲目性和无序性,避免救助的不均匀性和盲区的出现以及人为因素下的救助不及时,“多元化和谐社会构建网络”可以对公益服务资源进行合理调配,并对志愿者组织提供服务建议,避免服务的盲目性和无序性,同时可以切实保障志愿者的切身利益。今年两会期间,相关组织也提出了《志愿服务法》的提案,国家也会加大对志愿者权益方面的立法保护,所有这些都将极大地推动志愿者组织的健康发展。
(四)、企业的参与可以为非营利性质的公益组织解决经费难题,提供资金保障
目前我国志愿者组织的经费来源主要是通过会员交纳一定的会费以及社会的捐助,存在经费来源不稳定,并且严重不足的实际困难。志愿者在参与社会服务时,自己要承担全部的费用,这不仅也使志愿者的权利难以得到保障,而且当志愿者在为社会提供服务时,由于不可抗力的原因或者由于意外事件,造成人身伤害或财产损失,导致了志愿者权益保障的缺失。志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织,非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的,这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因,尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。志愿者参与的服务都是自愿无偿的,没有通过活动赚取利润,不能通过内部机制解决志愿者组织的活动经费问题。所有这些都严重阻碍了志愿服务的顺利开展,以及志愿事业的健康发展。
“多元化的和谐社会构建网络”建立后,将设立针对志愿服务的专项储备基金,以解决志愿服务的资金短缺问题。专项基金由国家、政府财政或企业援助资金中提取,并由政府负责统一使用。作为志愿者组织的活动经费和志愿者的权益保障基金。基金的运作受政府和企业监督。储备基金为志愿者提供相应的人身保险经费,作为活动及志愿者权益保障的开支项目,以保障在志愿者确实发生意外事故或造成重大财产损失时,能获得相应的补偿或赔偿,达到切实保障志愿者的各项权益的目的。
三、建立信息管理系统,合理调配资源,建立服务评估系统,以提升服务质量。
设立官方性质的指导协调机构,建立信息管理和服务评估体系,合理调配资源、提升服务质量。
公益资源的调配利用和公益服务的运行管理是整个工作的基础和核心。如何确保这两个重要环节的科学高效运行,是提升公益服务质量的关键问题。因此,多元化和谐社会构建网络的建立要以逐步形成以政府公益服务指导为核心,信息化为手段,强化公益资源指挥管理、提升公益服务工作水平为目标,促进多元化公益服务网络信息管理平台的优化,实现政府、企业、志愿者组织工作的互动结合为基础任务。
(一)、发挥信息管理平台的技术优势,优化公益资源的调配使用
公益的资源合理调配和使用从很大程度上决定了公益服务活动的成效。由此,应明确“探索新型社会动员机制,实现志愿服务社会化”的工作目标,通过发挥公益服务信息管理平台的技术优势,在较短的时间内,使用较少的人力资源,有效凝聚企业和志愿者组织等公益服务资源,并将他们迅速组织发动起来,并根据西部具体情况进行合理配置。
整个信息管理平台的运行主要分为四个阶段。第一个阶段是政府对西部地区的基础形势进行评估,确定拟援助的地区和项目;第二阶段是将企业和志愿者组织的数据导入到信息管理平台;第三阶段是由政府通过信息管理平台与企业和公益组织进行沟通和联络,根据企业及志愿者组织的具体情况给出公益服务的合理化建议;第四阶段是服务活动结束后,政府将企业和公益组织的服务数据录入到信息管理平台中上进行统计、汇总和记录。通过这种方式,政府能随时掌握西部地区和谐社会建设的具体情况,同时能及时对公益资源进行有效的调配和管理,大大提高了公益资源的使用效率。
(二)、依托信息管理平台,建立三方联动的运行管理网络
运行管理是确保公益服务衔接顺畅的核心工作,建立“政府—企业—志愿者团体”三方联动的管理网络是保障公益事业顺利进行的现实保障。政府设立指挥指导中心,负责整体规划协调、宣传、后勤以及应急保障工作;企业根据自身特点,提出公益服务要求和资金支持,实施公益产业的构建及对公益资金运作的监督;志愿者组织实施细部的公益援助,同时负责对政府和企业公益项目运作的监督。由于信息管理平台的介入,各工作层面的联系和互动得到有效加强,切实提高整个西部地区公益服务的运行管理水平。
(三)、以量化公益服务信息为主要方式,强化对企业和公益组织的激励效应
对企业和志愿者组织的有效激励是提升其工作热情,确保公益服务工作持续性、稳定性的重要保障。我们建立服务评估系统就是以服务项目、时间、质量为基本参数,参照确定标准公益服务基数,对公益服务进行量化,并对企业和志愿者组织分别进行考核。以数据化的方式准确记录公益服务参与者的各项工作信息,可以更加科学、公正、透明地对公益服务者进行考核、评估和激励。这种量化的激励保留方式不仅是对公益服务者辛勤工作的客观认定,更极大激发了企业和志愿者组织参与服务的热情和互比互进的意识,对于强化西部地区多元化和谐社会构建网络的建设和管理起到了积极的促进作用。