您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

法官释明违约金调整申请之辨/张海鹏

时间:2024-06-17 19:53:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9421
下载地址: 点击此处下载
对违约金调整申请之法官释明的态度目前存在“禁止释明”、“可以释明”、“应当释明”三种学说。

梁慧星教授坚持“禁止释明说”。其理由为:第一,违约金调整权属于当事人的民事实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则,是否申请违约金调整,当事人有其决定自由,法官无权干涉。第二,对“违约金调整的释明”与对“诉讼时效抗辩”的释明属于相似情形。法院应当采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场,否定违约金调整申请的法官释明。第三,对违约金调整申请进行释明,不属于法官的事项范围,违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则。


笔者认为,上述观点难以成立。理由如下:

首先,对违约金调整申请的释明并不违背意思自治与处分原则。意思自治与处分原则以经济理性及诉讼能力平等为其基本前提。而于现实之中,人之理性往往有限,当事人的诉讼能力亦难以平等。法官释明的目的在于补足当事人一方的诉讼能力,使其知晓自身所享有的申请调整违约金的权利。法官释明之后,当事人依然有权自主决定是否提出申请。因此,法官的合法释明有利于处分权的理性行使和意思自治的充分实现。如果否定法官的释明,将当事人未提起调整申请直接认定为权利的放弃,恰恰是对处分原则的违背和意思自治的侵害。

其次,“诉讼时效抗辩”与“违约金调整申请”二者并非完全一致。尽管时效制度存在某些正当理由,但于实质正义而言,其仍然具有不道德性。如果法官主动释明,无异于是对这种制度的变相帮助,从而使得其“反道德性”肆意扩大。而违约金调整制度的根本目的旨在公平,法官进行释明能更好地促进其正义价值的实现。同时,时效制度的反道德性也与释明制度实现实质正义的制度宗旨存在冲突。

再次,对违约金调整申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面,当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为,也可以被认定为含有对违约金数额存在异议的意思表示。法官对调整申请的释明不过是对诉讼请求方式的释明而已。另一方面,其实释明的事项范围本来就是不断扩大的。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破,诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐地被纳入了释明的范围。

对于“法官的释明,可以减轻当事人的诉累,妥当地解决违约金纠纷。”这一立场,笔者认为亦难谓合理。

首先,将释明作为法定义务,因未予释明就构成“程序错误”,形成“上诉理由”,进而让法官背上“误判责任”,并不合理。释明的本质是一种“诉讼帮助权”。它是法院在审判过程中,根据案件的具体情况而做出的一种自由裁量。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等,使诉讼程序得以顺畅实现。因此,在理论上,我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务。

其次,不区分案件具体情形的“一刀切”做法,使得释明制度的立法初衷难以实现。例如,在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时,调整申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明,反而会引起守约方对诉讼公正的否定与怀疑。释明制度的根本价值是:双方当事人诉讼能力的实质平等以及实体正义的最终实现。其具体操作需要依赖法官根据案件的具体情事进行自由裁量。

再次,过度强调释明权与我国诉讼体制转型的趋势存在冲突。我国的民事诉讼体制尚处于由职权主义向当事人主义过渡的转型时期。目前我国司法体制改革的趋势更多的是限制法官的能动性,而不是扩大法官的能动性;是限制法官的权力,而不是扩张法官的权力。盲目地模仿西方,过度强调释明的义务属性,有“瘦子跟着胖子学减肥“的嫌疑。

综上所述,在违约金调整申请上:将释明作为法官的法定义务,让其过分担责“前行太远”;而将释明作为法官的禁止事项,让其完全脱身则又“退步太多”。笔者认为,采取“折中立场”,将释明作为法官职权,让其自由裁量,方是可取之道。


(作者单位:西南政法大学)

甘肃省制止牟取暴利实施办法

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第14号


  《甘肃省制止牟取暴利实施办法》已经1995年7月11日省人民政府第十四次常务会议审议通过,现予发布施行。

                           省长 张吾乐
                        一九九五年七月二十一日

            甘肃省制止牟取暴利实施办法



  第一条 根据经国务院批准、国家计委发布的《制止牟取暴利的暂行规定》,结合我省实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于对我省经济社会发展有重大影响的和与居民生活有密切关系的商品和服务。主要种类和品种项目:面粉、粳米、食用植物油、肉食(猪肉、牛肉、羊肉)、蔬菜、餐饮、鸡蛋、牛奶、食糖、食盐、酱油、食醋、服装、鞋、洗衣粉、肥皂、家用电器、药品、化肥、农膜、农药、居民照明用电、民用煤、液化石油气、民用煤气、住宅商品房、房租、自来水、学杂费、托儿费、医疗费、市内公共交通。
  凡国家公布的制止牟取暴利的商品和服务的项目,前款规定未包括的,亦适用本办法。


  第三条 在我省行政区域内从事生产经营和提供有偿服务的公民、法人和其它组织(以下简称生产经营者),必须遵守本办法。


  第四条 本办法第二条规定的商品和服务的项目,其中县级以上人民政府已实行国家定价、差率控制、最高限价和价格监审的,要按照政府有关价格管理的规定执行。


  第五条 本办法第二条规定的商品和服务的项目,其中属于生产经营者自主定价的,其差价率、利润率或销售价格水平不得超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品的平均差价率、平均利润率或市场平均价格的合理幅度。
  生产经营者通过改善经营管理,运用新技术、降低成本,提高效益而实现的利润率,应予保护。


  第六条 生产经营者自主定价的商品或者服务的平均差价率、平均利润率、市场平均价格及其合理幅度按照国家确定的原则测定和规定。
  兰州市区(指城关区、七里河区、西固区、安宁区)的粳米、食用植物油、肉食(猪肉、牛肉、羊肉)的平均差价率、平均利润率、市场平均价格及其合理幅度,由省价格管理部门组织有关部门测定和规定,并予以公布。其它品种,由省价格管理部门授权兰州市价格管理部门负责组织测定和规定,并予以公布。
  兰州市区以外的县区和其它地、州、市的商品或服务的平均差价率、平均利润率、市场平均价格及其合理幅度,由省价格管理部门根据需要,授权地、州、市价格管理部门负责组织测定和规定,并予以公布。


  第七条 生产经营者不得违反本办法,以下列手段非法牟利:
  (一)不按照规定明码标价或者在明码标示的价格之外索要高价;
  (二)谎称削价让利,或者以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价以及其他虚假的价格信息,进行价格欺诈;
  (三)生产经营者之间或者行业组织之间相互串通,哄抬价格;
  (四)违反公平、自愿原则,强迫交易对方接受高价;
  (五)采取其他价格欺诈手段。


  第八条 任何单位和个人都有权投诉、举报生产经营者牟取暴利的行为。
  对生产经营者牟取暴利的行为,各级价格监督检查机构和工商行政管理部门受理投诉或接到举报后,应及时调查核实情况,依照本办法予以处理。


  第九条 违反本办法第五条、第七条规定的由价格监督检查机构及工商行政管理机关,根据各自职责和不同情况,予以查处。对拒不改正的,予以警告,责令其向遭受损害的一方退还违法所得;违法所得不能退还的,予以没收;可以并处罚款。有违法所得的,处违法所得5倍以下的罚款;无违法所得的,可处1万元以下的罚款。情节严重,构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。


  第十条 生产经营者应当如实提供有关价格资料。对生产经营者不提供有关价格凭证的,价格管理部门可按当地市场同类商品、服务的平均价格水平认定。


  第十一条 各地、州、市可依据本办法,结合当地实际情况,制定具体商品和服务制止牟取暴利的实施细则。


  第十二条 本办法由省价格管理部门和省工商行政管理部门按各自职责组织实施。实施中的具体问题由省价格管理部门负责解释。


  第十三条 本办法自发布之日起施行。

南昌市梅岭风景名胜区条例

江西省南昌市人大常委会


南昌市人大常委会公告第60号
南昌市梅岭风景名胜区条例
(2006年6月30日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过 2006年7月28日江西省第十届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准)
第一章 总则
第一条 为了加强梅岭风景名胜区的管理,有效保护和合理利用风景名胜资源,根据有关法律、法规,结合梅岭风景名胜区实际,制定本条例。
第二条 本条例所称梅岭风景名胜区(以下简称风景区),是指国务院批准的梅岭--滕王阁风景名胜区除滕王阁片区以外的景区,其范围以国务院批准的《梅岭--滕王阁风景名胜区总体规划》(以下简称《总体规划》确定的梅岭片区的界线坐标划定。
第三条 在风景区范围内居住以及从事生产经营、开发建设、旅游、宗教、文化等相关活动的单位和个人,应当遵守本条例。
第四条 风景区管理应当遵循科学规划、统一管理、严格保护、永续利用的原则。
第五条 市人民政府依法设立梅岭风景名胜区管理委员会以下简称风景区管委员会,(对风景区的规划、保护、建设和利用实施统一管理。
在风景区内的所有单位,除各自业务受上级主管部门领导外,必须服从风景区管委会对风景区的统一规划和管理。
第六条 市人民政府应当加强风景区的保护工作,加大对风景区保护经费的投入。
第七条 风景区内的所有单位和个人都有义务保护风景名胜资源和风景区设施,并有权举报、制止破坏风景名胜资源和风景区设施的行为。
对在风景区保护、利用、建设和管理中作出重大贡献的单位和个人,由市人民政府或者风景区管委会给予表彰和奖励。
第二章 规划
第八条 市人民政府应当依据《总体规划》,组织风景区管委会编制《梅岭风景名胜区详细规划》(以下简称《详细规划》)。
第九条 《总体规划》和《详细规划》(以下统称风景区规划),是风景区保护、利用和管理的依据。
第十条 《详细规划》应当根据景区、景点的不同要求和国家有关技术规范编制,确定基础设施、旅游设施、文化设施等建设项目的选址、布局与规模,并明确建设用地范围和规划设计条件。
编制《详细规划》,应当委托具有乙级以上规划编制资质等级的单位承担。
第十一条 编制《详细规划》应当征询社会公众的意见。
风景区管委会应当利用公共媒体或者政府网站公开展示《详细规划》草案,并公布听取社会公众意见和建议的方式和期限。
风景区管委会应当收集、整理和研究社会公众的意见和建议,并及时公布采纳情况。社会公众对《详细规划》草案有重大异议的,风景区管委会应当通过
召开座谈会、论证会或者听证会等方式予以充分论证。对未能采纳的意见和建议,风景区管委会应当说明理由。
第十二条 市人民政府应当将风景区规划的主要内容通过公共媒体或者政府网站向社会公布,任何单位和个人有权查阅。
第十三条 风景区规划不得擅自修改。确需进行修改的,应当按照原审批程序重新报批。
第三章 保护
第十四条 风景区内的景观和自然环境,应当严格保护,不得破坏或者随意改变。
第十五条 风景区管委会应当建立健全风景名胜资源泉保护各项制度,制定保护措施,落实保护责任制。
风景区内的单位、村(居)民和游客,应当爱护风景区的景物、水体、林草植被、野生动物和各项设施。
第十六条 按照风景资源的景观价值和保护需要,风景区分为一级、二级、三级保护区,并按级别分别管理。
风景区管委会应当树立界桩以区分不同级别的保护区。任何单位和个人不得毁损、移动界桩。
第十七条 在风景区三级保护区内禁止下列行为:
(一)建设各类开发区:
(二)修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施;
(三)开荒、开矿、采石、修坟立碑等破坏景观、植被和地形地貌的活动;
(四)在景物或者设施上刻划、涂污;
(五)随意丢弃、倾倒废弃物;
(六)成片采伐林木、烧荒垦殖、狩捕野生动物;
(七)在非指定地点野炊或者其他违规用火活动。
第十八条 在风景区二级保护区内禁止下列行为;
(一)本条例第十七条所列行为;
(二)在非指定地点燃放烟花爆竹;
(三)建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院等建筑物;
(四)建造与名胜资源保护无关的其他建(构)筑物。
第十九条 在风景区一级保护区内禁止下列行为:
(一)本条例第十八条所列行为;
(二)机动交通工具进入。
第二十条 风景区管委会应当对风景区内的山石地貌、重要景物、地质遗迹、古树名木、森林资源、文物古迹等人文和自然景观进行调查、鉴定,建立档案,设置标志,并制定相应的保护
措施。
第二十一条 风景区内的山石地貌、林地、湿地、河、湖、泉、瀑、潭、溪,除按风景区规划的要求修整外,均应当保持原有自然状态和性质。任何单位和个人不得毁损或者作其他人为改变。
第二十二条 风景区管委会应当做好风景区的地质灾害防治、植树绿化、护林防火和森林有害生物防治工作,切实保护好林木植被和动、植物物种的生长、栖息环境。
风景区管委会根据环境保护、生态恢复和森林防火的需要,可以对重要景区、景点实行临时性封闭,并予以公告。
第二十三条 风景区管委会应当采取切实措施,严格控制风景区内的各项环境污染,使风景区内的各项环境指标逐步达到国家规定的功能区标准。
风景区内污染物排放超过排放标准的,应当限期治理;逾期未完成治理的,应当依法责令排污单位关闭或者搬迁。
第四章 建设
第二十四条 风景区内的各项建设项目应当严格按照风景区规划的要求进行建设。已有的不符合风景区规划的建(构)筑物和其他设施,应当按照市人民政府的要求限期予以拆除或者外迁。
第二十五条 风景区内各项建设项目的布局、高度、体量、造型、风格和色调等,应当与周围景观和环境相协调。
风景区外围保护地带内各项建设项目应当与风景区景观要求相一致,不得损害风景区的自然风景。
第二十六条 在风景区内进行新建、改建、扩建等各项建设活动,应当符合风景区规划,并依照有关法律、法规的规定办理审批手续。
第二十七条 在风景区内进行新建、改建、扩建等各项建设活动的单位和个人,应当按照规定缴纳市政公用设施配套费,其征收标准可以高于本市标准,但最高不得超过三倍。
风景区内的市政公用设施配套费必须纳入财政专户,专款专用。
第二十八条 在风景区内施工的单位和个人,应当遵守下列规定:
(一)严格按照批准的位置和设计进行施工;
(二)在施工现场设置警示标志和安全防护围档;
(三)在施工过程中采取有效措施保护自然景观和人文景观的原有风貌以及周围的植被、地貌和水体;
(四)施工结束后,及时清理场地,恢复环境原貌。
第二十九条 风景区内的居民建房,应当在统一规划的居民点内建设。
第五章 利用与管理
第三十条 风景区自然生态景观的利用,应当保持其原有自然风貌。
风景区内的历史人文景观的开发利用和维修,应当严格遵守文物保护法律、法规的规定。
第三十一条 风景区管委会应当加强游览安全保障工作,制定风景区游览安全、治安、消防等各项管理制度,督促风景区的经营单位接受有关部门依法进行的监督检查,及时制止、处理破坏风景名胜资源和危及游客人身、财产安全的行为,确保风景区良好的社会秩序。
第三十二条 风景区管委会应当科学核定各景区、景点的环境容量、游览接待容量和游览线路,并对风景区内的导游和服务人员进行管理。
不得超过核定容量接纳游客和在没有安全保障的区域开展游览活动。
第三十三条 风景区管委会应当在景区、景点设置规范的指示标志和中英文地名标牌、景区介绍牌,险要部位应当设置必要的安全设施和警示标志。
第三十四条 风景区内所有经营服务网点的设置应当符合风景区商业网点规划,并由风景区管委会统一管理。
第三十五条 风景区内的交通、服务等经营项目,应当由风景区管委会依据有关法律、法规和风景区规划,通过招标等公平竞争的方式确定经营者。
第三十六条 进入风景区的营运车辆应当按照核(规)定的路线行驶,并定点停靠(放);非营运车辆应当服从风景区管委会的管理,按指定的路线行驶,并在规定的地点停放。
第三十七条 景区、景点应当使用风景区管委会统一印制的门票,门票价格依照省人民政府价格行政主管部门核定的标准执行。
第三十八条 风景名胜资源实行有偿使用。凡在风景区内依托风景名胜资源从事经营活动的单位和个人,应当依法缴纳风景名胜资源有偿使用费。
第三十九条 风景名胜资源有偿使用费的征收、使用按照国家和省人民政府的规定执行。
第四十条 风景区管委会不得从事以营利为目的经营活动,不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业。
风景区管委会的工作人员,不得在风景区内的企业兼职。
第四十一条 风景区管委会应当采取措施,依法做好风景区内的环境卫生管理工作,对景区内的生活垃圾、污水和建筑垃圾组织统一清运和无害化处理。
风景区内有关单位和从事经营活动的个人,应当承担规定范围内的环境卫生清理和保洁工作。
第四十二条 市人民政府应当严格控制并逐步减少风景区内的常住人口和暂住人口数量,并依法将农村居民建制转为城市居民建制。具体办法由市人民政府另行制定。
第六章 法律责任
第四十三条 违反本条例规定,风景区管委会有下列行为之一的,由市人民政府责令改正;拒不改正或者造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的处分;
(一)审核同意在风景区内进行不符合风景区规划的建设活动的;
(二)超过核定容量接纳游客或者在没有安全保障的区域开展游览活动的;
(三)未设置规范的指示标志和中英文地名标牌、景区介绍牌或者未在险要部位设置必要的安全设施和警示标志的;
(四)发现违法行为不予查处的。
第四十四条 在风景区内有下列行为之一的,由风景区管委会责令其停止违法行为,限期恢复原状,可以按建筑面积每平方米处30元罚款;逾期不恢复原状或者造成严重后果的,可以按建筑面积每平方米处100元以上200元以下罚款,并强制拆除;造成损失的,依法承担赔偿责任:
(一)修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施;
(二)在一级、二级保护区内,建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院等建筑物;
(三)在一级、二级保护区内,建造与名胜资源保护无关的其他建(构)筑物。
第四十五条 在风景区内有下列行为之一的,由风景区管委会责令其停止违法行为,限期清理或者采取其他补救措施,可以处50元以上100元以下罚款;情节严重的,处100元以上500元以下罚款;造成损失的;依法承担赔偿责任;
(一)在景物或者设施上刻划、涂污的;
(二)随意丢弃、倾倒废弃物的。
第四十六条 违反本条例规定,在风景区内开荒、修坟立碑的,由风景区管委会责令其停止违法行为,恢复环境原貌,可以处2000元以上1万元以下罚款。
第四十七条 违反本条例规定,施工单位和个人在施工过程中,对周围景物、水体、林草植被、野生动物资源和地形地貌造成破坏的,给予警告,责令限期恢复原状,并可处1万元以上5
万元以下罚款。造成损失的,依法承担赔偿责任。
第四十八条 违反本条例规定的其他行为,按照其他法律、法规的规定,应当给予行政处罚的,由有关部门依法处罚。
第七章 附则
第四十九条 本条例应用中的具体问题由市人民政府负责解释。
第五十条 本条例自2006年10月1日起施行。