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江西省森林条例

时间:2024-07-24 17:34:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9326
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江西省森林条例

江西省人大常委会


江西省森林条例

  (2007年3月29日江西省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)
  第一章 总 则
  第一条 为了保护、培育和合理利用森林资源,充分发挥森林的生态效益、经济效益和社会效益,促进林业全面、协调、可持续发展,根据《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)、《中华人民共和国森林法实施条例》(以下简称《森林法实施条例》)等法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 在本省行政区域内从事森林、林木的培育、保护、利用和森林、林木、林地的经营管理活动,应当遵守本条例。
  第三条 林业建设实行以营林为基础,普遍护林、大力造林、采育结合、科学经营、永续利用的方针, 加强丘陵山区林业建设,发展平原林业,建立森林生态体系和林业产业体系。
  第四条 各级人民政府应当组织编制本行政区域的林业长远规划,并将其纳入国民经济和社会发展规划。
  各级人民政府应当逐步增加用于林业发展的资金,并将公益林补偿、森林防火、森林病虫害防治、林地和野生动植物保护、林木良种选育、林业科学研究与推广等经费纳入同级财政预算。
  各级人民政府应当加强对林业工作的领导,实行林业建设任期目标责任制,对森林覆盖率、森林蓄积量、植树造林、森林防火、森林病虫害防治、林地保护、野生动植物保护等林业建设的主要指标,实行任期目标管理。
  第五条 县级以上人民政府林业主管部门主管本行政区域内的林业工作。
  林业工作站按照国家规定的权限履行林业行政管理职责。
  县级以上人民政府林业主管部门及其事业单位的行政事业经费按照国家有关规定纳入同级财政预算。
  乡镇人民政府应当指定专职或者兼职人员负责林业工作。
  第六条 植树造林、保护森林是公民应尽的义务。各级人民政府应当组织全民义务植树,开展植树造林活动,加强森林资源保护和生态建设。
  鼓励采取利用外资等渠道筹集资金发展林业,开展林业对外合作与交流。
  第二章 森林经营管理
  第七条 县级以上人民政府林业主管部门应当根据有关法律、法规和本行政区域的林业长远规划,对森林资源的保护、利用和更新实行管理和监督,定期组织森林资源调查和监测,建立森林资源档案、森林资源管理信息系统和森林资源统计、公告制度,并逐级上报森林资源消长和森林生态环境变化的情况。
  第八条 国有林场、森林公园和自然保护区等单位应当根据林业长远规划,编制森林经营方案,并按隶属关系报上级主管部门批准后组织实施。
  县级以上人民政府林业主管部门应当指导农村集体经济组织和经营森林、林木的有关单位,编制森林经营方案。
  第九条 利用森林资源建设森林公园、风景名胜区或者从事森林旅游的,不得超过森林资源和生态环境的承受能力,并做好森林资源保护工作。
  森林公园的设立、变更和撤销,应当依法办理审批等相关手续。
  新设立的自然保护区、森林公园、风景名胜区不得重合或者交叉;已设立的风景名胜区与自然保护区、森林公园重合或者交叉的,风景名胜区规划应当与自然保护区、森林公园规划相协调。
  第十条 对森林资源实行公益林和商品林分类经营管理制度。公益林包括防护林和特种用途林;商品林包括用材林、经济林、薪炭林。
  县级以上人民政府林业主管部门应当根据林业长远规划,提出公益林和商品林划定方案,报本级人民政府批准后公布。
  经批准划定的公益林不得擅自调整和变更。确需调整或者变更的,应当经原批准机关批准,并报上一级人民政府备案。
  第十一条 公益林实行森林生态效益补偿制度。按照事权划分的原则,森林生态效益补偿资金由各级人民政府共同分担。森林生态效益直接受益单位,应当从其经营收入中提取一定比例的资金,用于公益林的保护、建设以及对公益林所有者的补偿。
  森林生态效益补偿资金的筹集和补偿的具体办法,由省人民政府制定。
  第十二条 建立林业产权交易中心、木竹及林产品交易市场,应当遵循合理布局、方便流通的原则。林业产权交易中心和木竹及林产品交易市场应当及时发布有关信息,为林业产权交易、木竹及林产品交易提供服务,做到公开、公平、公正交易。
  林业、工商行政管理、税务等部门应当密切配合,共同做好林业产权交易、木竹及林产品交易监督管理工作。
  禁止垄断和封锁木材市场,禁止对木竹及林产品实行地方保护和限价经营。
  第十三条 县级以上人民政府林业主管部门应当建立林业社会化服务体系,培育木竹检量、采伐作业设计、森林资源资产评估等林业社会中介组织,帮助林农发展林业。
  依法建立林业担保制度,开展林权抵押贷款业务,为发展林业提供资金支持。
  第十四条 县级以上人民政府应当加强林地管理,严格实施林地用途管制,实行占用或者征用林地定额管理和总量控制,采取措施稳定林地面积。
  县级以上人民政府林业主管部门应当会同国土资源等有关部门编制林地保护利用规划,报本级人民政府批准后实施,并报上一级人民政府林业主管部门备案。
  使用林地的单位和个人,应当按照县级以上人民政府批准的林地保护利用规划使用土地。未经批准,任何单位和个人不得擅自改变林地用途。
  第十五条 勘查、开采矿产资源或者进行其他工程建设,应当不占或者少占林地;必须占用或者征用林地的,由用地单位提出申请,经县级以上人民政府林业主管部门按照《森林法》、《森林法实施条例》的有关规定审核同意后,按照国家规定的标准预交森林植被恢复费,领取使用林地审核同意书,凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征用林地未经林业主管部门审核同意的,国土资源主管部门不得办理建设用地审批手续。
  按前款规定申请占用或者征用林地的,应当向县级以上人民政府林业主管部门提交下列材料:
  (一)法人或者非法人其他组织资格证明、公民个人身份证复印件;
  (二)建设项目批准或者核准文件;
  (三)与被占用或者征用林地的所有者或者使用者签订的补偿协议;
  (四)拟占用或者征用的林地的权属证明材料;
  (五)建设项目使用林地可行性报告;
  (六)法律、法规规定的其他相关材料。
  县级以上人民政府林业主管部门应当在受理申请及相关材料之日起15个工作日内办理审核手续。
  第十六条 建立占用、征用林地补偿制度。具体补偿标准由省人民政府林业、国土、财政和价格主管部门拟订,报省人民政府批准后实施。
  第十七条 县级以上人民政府及其林业主管部门应当根据资源条件、市场需要和产业基础,编制林业产业发展规划。鼓励对森林资源进行综合利用,提高森林资源综合利用率,引导林业产业健康发展。
  各级人民政府应当引导群众营造薪炭林,改灶节柴,使用沼气等其他能源,改善农村燃料结构。
  第三章 森林保护
  第十八条 各级人民政府应当组织有关部门和单位建立护林组织,负责护林工作;督促有林的和林区的基层单位订立护林公约,组织群众护林,划定护林责任区。
  在行政区域交界的林区,有关人民政府及村民委员会应当建立护林防火联防组织,共同负责森林防火、扑火和护林工作。
  乡镇人民政府和国有林场,应当根据需要配备专职或者兼职护林员,负责:巡护森林、检查森林火灾隐患和林业有害生物、维护林业管理秩序、制止破坏森林资源的行为。
  第十九条 各级人民政府应当编制森林防火应急预案,根据国家和省有关规定组织划定森林防火责任区,落实森林防火行政领导责任制,保障森林火灾预防和扑救经费。林区县应当组建专业森林消防队。森林火警电话应当向社会公布。
  每年10月1日至次年4月30日为全省森林防火重点期。县级人民政府可以根据当地实际情况,划定重点防火区域、决定提前或者延长本地区的森林防火重点期,并予以公告。
  加强对林区野外用火的管理。在森林防火期内,禁止在林区野外用火。因特殊情况需要用火的,应当经县级人民政府或者其委托的机关批准,并落实防火措施。
  第二十条 县级以上人民政府应当编制重大外来林业有害生物预防应急预案,划定一般预防区和重点预防区,落实重大外来林业有害生物防治责任。
  县级以上人民政府林业主管部门负责组织森林病虫害防治工作和病虫害预测预报体系建设,严格森林植物检疫,防止有害生物的侵入。发生严重森林病虫害时,当地人民政府应当采取紧急除治措施,消除隐患,防止蔓延。
  森林植物检疫对象和应施检疫的植物、植物产品名单,按国务院林业主管部门的规定执行;省人民政府林业主管部门可以根据本省实际制定本省的补充名单,并报国务院林业主管部门备案。
  森林植物检疫对象的疫区、保护区的划定和撤销,由省人民政府林业主管部门提出方案,报省人民政府批准后实施。发生重大疫情时,经省人民政府批准可以设立临时性森林植物检疫检查站,防止疫情扩散蔓延。
  第二十一条 有森林景观的经营单位,应当负责辖区内的森林防火、森林病虫害防治和森林管护工作。
  县级以上人民政府林业主管部门应当加强对风景区、旅游景点的森林防火、森林病虫害防治和森林管护工作的指导、检查和监督。
  第二十二条 依法建立森林保险制度,开展森林火灾等相关保险业务,提高林业经营者抵御森林火灾、森林病虫害以及其他自然灾害风险的能力。
  第二十三条 县级以上人民政府应当加强以森林资源为依托的自然保护区的管理,保护自然环境和自然资源。
  下列区域可以依法设立自然保护区:
  (一)不同自然地带的典型森林生态地区;
  (二)珍稀濒危野生动植物分布区;
  (三)具有特殊保护价值的天然林区;
  (四)赣江、抚河、信江、饶河、修水五大河流及其主要支流源头;
  (五)法律、法规规定的其他区域。
  第二十四条 对自然保护区以外珍贵树木和林区内具有特殊价值的植物资源,未经省人民政府林业主管部门或者其委托的设区的市人民政府林业主管部门批准,不得采伐和采集。珍贵树木和林区内具有特殊价值的植物资源的认定,依照国家和省有关规定执行。
  第二十五条 县级以上人民政府林业主管部门应当按照森林采伐、木材运输管理的规定,加强对活立木采挖、移植、运输的监督管理,依法处理非法采挖、移植、运输活立木的行为。
  第二十六条 任何单位和个人不得从事下列活动:
  (一)违反规定采伐公益林区域内的天然阔叶林;
  (二)违反规定利用天然阔叶林烧制木炭;
  (三)违反技术规程采割松脂;
  (四)毁林开垦、采石、采砂、取土、种果以及其他毁林行为。
  第二十七条 各级森林公安机关应当依法履行职责,加强对森林资源的保护,依法打击破坏森林资源的违法犯罪行为,维护林区治安秩序。
  第四章 植树造林
  第二十八条 各级人民政府应当制定植树造林规划,确定森林覆盖率奋斗目标,组织各行各业和城乡居民完成植树造林规划确定的任务。
  鼓励单位或者个人通过承包、租赁、转让、招标、拍卖等方式,利用国家所有或者集体所有的宜林荒山、荒沟、荒滩、荒丘植树造林。营造的林木,由造林者所有,并可以依法继承和流转。
  鼓励营造人工阔叶林和针叶阔叶混交林,逐步增加阔叶林的比例,不断改善森林质量,提高森林效益。
  第二十九条 造林绿化实行部门和单位负责制。 依法负有植树义务的部门和单位应当完成当地县级人民政府绿化委员会分配的植树任务。未履行植树义务的部门和单位,应当按照规定交纳绿化费,用于植树绿化。
  第三十条 铁路公路两旁、江河两岸、水库湖泊周围由各有关单位因地制宜营造防护林。
  新建、扩建道路、水利等建设工程,应当将绿化建设纳入工程规划,列入工程概算,并与所建工程同步设计、同步建设、同步验收,验收合格后依法明确管护责任。
  第三十一条 有母树或者有足量目的树种等具备天然更新成林条件的林地、新造幼林地和飞机播种的林地,应当实行封山育林。封山育林可以采取全封、轮封等方式。
  封山育林区域应当设立标志。封育期间内,禁止在封育区域砍柴、采挖药材、挖取树蔸和其他不利于森林植被恢复的活动。
  封山育林由县级人民政府林业主管部门编制设计方案,乡镇人民政府负责公布实施;跨乡镇行政区域的,由县级人民政府负责公布实施。
  第三十二条 林地权利人对采伐迹地、火烧迹地、森林病虫害除治迹地,应当在当年或者次年内完成更新造林,并采取有效措施加强管护。
  第三十三条 鼓励单位和个人植树造林,建立人工商品林基地。
  单位投资营造人工商品林面积1000公顷以上、个人投资营造人工商品林面积50公顷以上需要采伐的,可以单独编制年度森林采伐限额计划,县级以上人民政府林业主管部门应当对其林木采伐计划实行单列。
  人工商品林基地由省人民政府林业主管部门按照国家有关规定认定。
  第三十四条 植树造林的设计、施工和监理,应当遵守造林技术规程,使用良种壮苗,提高林木成活率。
  植树造林成活率不足85%的,不得计入年度造林完成面积,并应当在当年或者次年补植。
  第五章 森林采伐
  第三十五条 森林采伐实行限额采伐制度。县级以上人民政府应当根据用材林的消耗量低于生长量的原则,批准森林采伐限额,并严格控制本地区的森林采伐量。
  省人民政府应当将国家下达本省的年森林采伐限额,下达到县(市、区)和限额编制单位。
  省人民政府林业主管部门应当根据年森林采伐限额制定年度木材生产计划,并下达到县级人民政府林业主管部门,县级人民政府林业主管部门或者其委托的乡镇人民政府应当将木材生产计划分配给林木所有者。木材生产计划的分配应当在所在地进行公示,公示时间不得少于7个工作日。
  第三十六条 森林年采伐限额每5年核定一次。在一个采伐限额执行期内,上年度采伐限额有节余的,经省人民政府林业主管部门认定后可结转下一年度使用。
  省人民政府林业主管部门预留采伐限额不得超过年森林采伐限额的10%。
  人工短轮伐期工业原料林采伐限额不足的,从省预留限额中解决或者向国家申请解决。
  第三十七条 禁止商业性采伐公益林。因抚育、更新或者森林火灾等自然灾害因素影响,需要采伐国家重点公益林和省级公益林中的毛竹或者非天然阔叶林的,应当报省人民政府林业主管部门审批;需要采伐其他公益林中的毛竹或者非天然阔叶林的,应当报设区的市或者县级人民政府林业主管部门审批。
  第三十八条 采伐林木应当依照《森林法》和《森林法实施条例》的规定申领林木采伐许可证,但农民采伐自留山上个人所有的薪炭林和自留地、房前屋后个人所有的零星林木除外。
  第三十九条 负责核发林木采伐许可证的部门和受委托的乡镇人民政府,应当按照《森林法》、《森林法实施条例》的有关规定,在受理采伐林木申请之日起10个工作日内作出是否批准的决定。批准采伐的,核发林木采伐许可证;不批准采伐的,应当说明理由并书面告知申请人。
  对年采伐限额内胸径10厘米以下的间伐材、成过熟人工用材林、定向培育的工业原料林的采伐申请,县级以上人民政府林业主管部门应当予以批准。
  在非林地上营造的商品林,县级人民政府林业主管部门应当登记造册,林权所有者可以自主采伐。林权所有者需要核发林木采伐许可证的,应当向县级人民政府林业主管部门申请,县级人民政府林业主管部门应当在7个工作日内核发林木采伐许可证。
  第四十条 经批准占用或者征用林地需要采伐林木的,由用地单位或者个人向所在地县级以上人民政府林业主管部门申领林木采伐许可证,纳入当年的森林采伐限额。
  因埋设、架设输水、输电、通信、广播等管道、线路需要采伐林木的,应当经林木所有者同意后依法办理林木采伐许可证。
  应急处置自然灾害等突发公共事件,需要采伐林木的,可以先行采伐,但应当在应急处置结束之日起30日内补办林木采伐许可证。
  第四十一条 商品毛竹林,由生产经营者自主采伐,但不得超过核定的年采伐限额,不得采伐四年生以下的毛竹,采伐后的毛竹林每公顷立竹数不得少于1500株。
  第四十二条 单位或者个人在林区经营(含加工,下同)木材,应当向县级人民政府林业主管部门提交下列材料:
  (一)申请书;
  (二)法人或者非法人其他组织资格证明、公民个人身份证复印件;
  (三)申请经营木材的规模证明以及相关资信证明;
  (四)具有相应资质的单位出具的森林资源利用可行性论证报告;
  (五)项目核准或者备案文件。
  年消耗木材5000立方米、毛竹10万根以上的,还应当提供与之规模相适应的自建工业原料林基地证明。
  第四十三条 县级人民政府林业主管部门在受理木材经营许可申请后,按下列规定办理:
  (一)年加工消耗毛竹10万根以下的,依法直接作出行政许可决定,并书面通知申请人;
  (二)年加工消耗毛竹10万根以上30万根以下的,报设区的市人民政府林业主管部门依法直接作出行政许可决定,并书面通知申请人;
  (三)年加工消耗非毛竹类木材、毛竹30万根以上的,逐级报省人民政府林业主管部门依法作出行政许可决定,并书面通知申请人。
  各级人民政府林业主管部门对受理的木材经营许可申请,应当在受理之日起15个工作日内作出行政许可决定。
  第四十四条 禁止涂改、倒卖、出租、出借木材经营许可证件,或者以其他形式非法转让木材经营许可证件。
  第四十五条 运输木材应当依法办理木材运输证件,凭证运输。
  申请木材运输证件,应当提交采伐许可证或者其他合法来源证明、检疫证明和省人民政府林业主管部门规定的其他文件。县级以上人民政府林业主管部门应当自受理申请之日起3个工作日内依法作出行政许可决定。
  第四十六条 任何单位和个人不得收购、销售、加工无林木采伐许可证或者其他合法来源证明的木材。
木材经营企业应当建立原材料收购台账、木材运输证登记台账和产成品销售台账。
  第四十七条 木材检查可以采取固定检查和流动检查相结合的方式。经省人民政府批准设立的木材检查站,负责检查木材运输;无证运输木材的,木材检查站应当予以制止,可以暂扣无证运输的木材,并由县级以上人民政府林业主管部门或者其委托的木材检查站依法处理。
  省人民政府应当根据道路变化情况,适时调整木材检查站站址。
  禁止以伪装、藏匿等方式逃避检查或者拒不接受检查强行运输木材。
  第六章 森林、林木和林地权属及纠纷处理
  第四十八条 森林、林地依法属国家、集体所有;林木依法属国家、集体和个人所有。
  国家所有和集体所有的森林、林木、林地,个人所有的林木和使用的林地,其所有者或者使用者应当依法向县级以上人民政府林业主管部门提出登记申请,由县级以上人民政府登记造册,发放国务院林业主管部门统一式样的权属证书,确认所有权或者使用权。
  依法登记的森林、林木、林地的所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  第四十九条 国家所有的林地上自然生长的森林、林木,国有林场、森林公园经营的森林、林木,以及依照法律规定或者合同约定属于国家所有的林木,其所有权属于国家,由经营单位按照国家有关规定支配林木收益。
国有企业事业单位、机关、团体、部队,在其管理使用的土地上自行营造的林木,以及依照法律规定或者合同约定属于上述单位所有的林木,其所有权属于该单位。
  第五十条 集体森林、林木和林地,按照下列规定确定权属:
  (一)依法划定的自留山归农户长期无偿使用,山上的林木归其所有,自留山可以依法继承。
  (二)依法确定的家庭承包山,承包期限为30年至70年,可以依法继承,山上林木归家庭承包户所有。
  (三)自留山、依法确定的家庭承包山抛荒3年以上的,由农村集体经济组织实施造林,但不得改变其使用权的归属,所造林木的收益可以由农村集体经济组织与林地权利人协商分成比例;农村集体经济组织的分成比例不低于70%,林木采伐后,林地交还林地权利人经营管理。
  (四)由农村集体经济组织统一经营的森林、林木和林地,可以按人口折算人均面积,实行承包经营,也可以折股分配给集体内部成员均等持有;以其他方式承包经营的,应当进行评估,依法转让。折股收益的70%和转让费的70%以上,由农村集体经济组织内部成员平均分配,其他部分用于林业发展和公益事业。本条例实施前,已依法以其他方式承包经营的集体森林、林木和林地,其经营权和林木所有权依当时约定。
  确定集体森林、林木和林地权属时,应当经本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者村民代表会议2/3以上代表同意,并依法签订承包(流转)合同,依法发放林权证。
  第五十一条 森林、林木的所有权或者使用权和林地的使用权的转让,依照《江西省森林资源转让条例》的规定执行。
  县级以上人民政府林业主管部门应当加强林权管理工作,引导和支持家庭承包山在林业产权交易中心依法流转。
  第五十二条 调解处理山林权属争议,按照有关法律、法规和规章的规定执行。
  在调解处理山林权属争议过程中,发现有下列情形之一,经查证属实的,原发证机关应当撤销所发的山林权属证书,并依法重新确定山林权属:
  (一)伪造发证依据或者一方当事人隐藏、毁灭有关证据的;
  (二)发证机关工作人员在发证时徇私舞弊的;
  (三)有足够的证据证明该证属错误发放的;
  (四)违反法定程序发证的;
  (五)违反法律、法规规定的其他情形。
  第七章 法律责任
  第五十三条 县级以上人民政府林业主管部门工作人员和其他国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
  第五十四条 违反本条例规定,未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,擅自办理建设用地审批手续的,该审批无效,对审批单位直接负责的主管人员和直接责任人员,依法给予行政处分;造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
  第五十五条 违反本条例规定,利用天然阔叶林烧制木炭的,由县级以上人民政府林业主管部门责令改正,没收非法烧制的木炭和违法所得;情节严重的,并处非法烧制的木炭价值1倍以上3倍以下的罚款。
  第五十六条 违反本条例规定进行毁林开垦、采石、采砂、取土、种果,或者封育期间在封育区域内砍柴、采挖药材、挖取树蔸,以及有其他毁林或者不利于森林植被恢复的行为,致使森林、林木受到毁坏的,应当依法赔偿损失;县级以上人民政府林业主管部门应当责令其停止违法行为,补种毁坏株数1倍以上3倍以下的树木,可以处毁坏林木价值1倍以上5倍以下的罚款。
  第五十七条 违反本条例规定,未经批准取得木材经营许可证,在林区擅自经营木材的,由县级以上人民政府林业主管部门没收非法经营的木材和违法所得,并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款。
  第五十八条 违反本条例规定,非法收购、销售、加工无林木采伐许可证或者无其他合法来源证明的木材的,由县级以上人民政府林业主管部门没收非法收购、销售、加工的木材或者违法所得,并处没收木材价值1倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销其经营许可证。
  第五十九条 违反本条例规定,涂改、倒卖、出租、出借木材经营许可证件,或者以其他形式非法转让木材经营许可证件的,由县级以上人民政府林业主管部门责令其停止违法行为,没收证件和违法所得,并处2000元以上1万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六十条 违反本条例规定,木材经营企业没有建立原材料收购台账、木材运输证登记台账和产成品销售台账的,由县级以上人民政府林业主管部门责令改正;拒不改正的,可以处2000元以上1万元以下的罚款。
  第六十一条 违反本条例规定,以伪装、藏匿等方式逃避检查或者拒不接受检查强行运输木材的,由县级以上人民政府林业主管部门没收运费,并对承运人处运费1倍以上3倍以下的罚款。
  第八章 附 则
  第六十二条 本条例自2007年5月1日起施行。

玉林市企业职工补充医疗保险暂行办法

广西壮族自治区玉林市人民政府


玉政发〔2003〕10号
玉林市人民政府关于印发玉林市企业职工补充医疗保险暂行办法的通知

市政府各委办局:
   《玉林市企业职工补充医疗保险暂行办法》已经市二届人民政府第3次常务会议讨 论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


         二OO三年三月二十一日



           玉林市企业职工补充医疗保险暂行办法

   第一条 为了不降低企业职工原有的医疗待遇水平,减 轻企业职工参加医疗保险后个人支付 医疗费用的负担,根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发 〔199 8〕44号)精神 ,制定本办法。
   第二条 补助原则和对象:参加基本医疗保险和大病救助保险的企业[ 包括国有企业、集体企业、股份制企业、私营企业、中(区)直驻玉企业]和职工,根据本 企业的实际情况,参 加企业职工补充医疗保险。
   第三条 经费来源及缴纳办法:
  (一)补充医疗保险费的年缴费率原则上不得超过参保单位上年度工资总额的4%。根据《财 政部、劳动和社会保障部关于企业补充医疗保险有关问题的通知》(财社〔2002〕18号)精 神,企业补充医疗保险费在工资总额的4%以内的部分,可直接列入成本;
  (二)凡参加补充医疗保险的单位应向职工医疗保险管理中心申报和缴费。补充医疗保险费 年初一次性缴纳。职工医疗保险管理中心将各单位缴纳的补充医疗保险费统一管理,独立核 算,专款专用。
   第四条 经费使用:
   (一)提取补充团体医疗保险费用(具体办法另文);
   (二)提取门诊医疗补助费用(补助办法另文);
   (三)设立困难补助经费专户(补助办法另文)。
   第五条 组织管理和监督:
   (一)补充医疗保险经费要专款专用、单独建帐、单独管理,与基本医疗保险基金分开核算 ,由职工医疗保险管理中心负责承办补充医疗保险的具体业务;
   (二)劳动保障行政部门、财政部门及相关部门按照各自职责负责补充医疗保险经费的管理 和监督工作;
   (三) 医疗管理、医疗监督和处罚按玉林市城镇职工基本医疗保险有关规定执行。
   第六条 其他:
   (一)本办法标准费率,可随当地经济发展水平作相应调整;
   (二)尚未参加城镇职工基本医疗保险和大病救助医疗保险的单位、个人不能享受补充医疗保 险待遇;
   第七条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
   第八条  本办法自发文之日起施行。





违法建筑定义问题研究
蒋拯
(西南政法大学,贵州省住房和城乡建设厅)
摘要:我国法律没有对违法建筑作权威定义。法学界及建设行政主管部门对违法建筑的定义存在诸多问题。惟有对我国建筑管制制度作深入的实证分析,对规划许可、用地许可、施工许可及相关审批制度有深刻认识,方能对我国的违法建筑作出符合实际的、具有可操作性的定义。我国应当制定《违法建筑处理法》,将违法建筑与违章建筑视为同一并统称为“违法建筑”,且应对违法建筑作统一定义。
关键词:违法建筑 定义 存在问题 研究
作者简介:蒋拯(1972— ),男,布依族,贵州独山人,西南政法大学2009级博士研究生(全日制),贵州省住房和城乡建设厅法规处副处长,研究方向:民商法学、房地产法。

引言
黑格尔认为:“在科学研究里,重要的是把概念的思维努力负担起来” ;概念才是真正在先的。事物之所以是事物,全凭内在于事物并显示它自身于事物内的概念活动” 。王泽鉴先生认为:“民法条文的构造,是建立在个别的基本概念之上,如自然人、成年、行为能力、意思表示、契约等,…法律概念乃复杂法律思考过程,以及价值判断、利益衡量之简约的称谓,为法律人的思考工具” 。在研究一个法律制度之前,厘清法律概念的本义和内涵尤为重要,惟有如此,方能深入认识事物的本质和规律,制定出相应的法律规范对社会关系作出符合实际的调整。本文企图在分析法学界及建设行政主管部门对违法建筑的定义之后 ,根据对我国现有建筑管制制度的实证分析,提出符合我国实际的、具有较强操作性的违法建筑定义。
一、法学界及建设行政主管部门对违法建筑所下的定义及其存在的主要问题
第一种定义,按已经废止的《城市规划法》第40条规定 ,违法建筑是指在城市规划区内,未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》而进行建设,影响城市规划的建筑物、构筑物或者其他设施。第二种定义,“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”。第三种定义,“违法建筑主要是指违反法律、法规,在城市规划区内,未取得《建设工程规划许可证》或违反《建设工程规划许可证》规定建设的建筑或采取欺骗手段骗取批准而新建、扩建和改建的建筑,严重影响城市规划的建筑”。第四种定义,“违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造或违反城市规划而建造或未办理有关审批手续而建造的建筑物及其附属设施”。第五种定义,“违法建筑是指经规划行政主管部门审查,确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划,且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施”。第六种定义,“违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物”。笔者认为,上述定义都存在诸多问题,不符合我国建筑管制实际。
第一种定义主要存在三个问题。其一,违法建筑的范围不周延。受《城市规划法》作为单行法自身的目的性所限,仅对违反城市规划的违法建设情形作出规定,而没有对其他诸如违反土地行政许可和施工许可的情形作出规定,仅将在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定建造的建筑作为“违法建筑”。其实,在我国建设行政管理中,未办理或违反《建设用地规划许可证》、《建筑施工许可证》建造的建筑也是违法建筑,而不仅仅未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定建造的建筑才作为“违法建筑”。其二、如果将《城市规划法》第40条所称之“违法建筑”作为普适的违法建筑概念,则“在城市规划区内”的限定就是不准确的限定。因为城市规划区外同样可以存在违法建筑。比如违反水利法规未经许可在城市规划区外新建的水库也是违法建筑,违反公路法规未经许可在城市规划区外新建的公路同样也是违法建筑。其三,该条提及对“严重影响城市规划”及“影响城市规划”的违法建筑如何处理,而没有提及不影响城市规划的违法建筑如何处理,确系一个疏漏。程序违建是可经程序补正的,这在新加坡、台湾、澳门及我国大陆的违法建筑处理实务中都是适用的。
第二种定义主要存在三个问题。其一,在我国行政法律渊源中,当提及“法律、法规”时,此时的“法规”指行政法规或地方性法规,而不包括部门规章或地方政府规章。而我国对违法建筑的界定中,有一些违法建筑正是由部门规章或地方政府规章作出规定的。比如:1983年城乡建设环境保护部颁布实施的《城镇个人建造住宅管理办法》,1988年城乡建设环境保护部颁布施行的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》,1998年建设部颁布施行的《城市房屋权属登记管理办法》,2011年4月1日起施行的《北京市禁止违法建设若干规定》(北京市人民政府令第228号)、《重庆市人民政府关于进一步加强主城区违法建筑整治工作的通知》(渝府〔2010〕98号)。因此,该“违法建筑”的定义失之于法律渊源过窄,未包括部门规章和地方政府规章。其二,就该定义“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”而言,那么就会造成一种现象,即如果建设行为的某一指标违反法律规定,该建筑就成为“违法建筑”,无疑使违法建筑的认定过于宽泛,违法建筑数量倍增。比如:《建筑法》第65条规定:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。”第67条规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”这两条都未提及对所建建筑如何处理,亦未将所建建筑认定为违法建筑。在建设过程中,如果发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位,或者违反《建筑法》规定将建筑工程肢解发包,或者承包单位将承包的工程转包,或者违反《建筑法》规定进行分包,此时,有关部门应对发包单位或承包单位的违法行为依法追究责任。只要为该建筑工程申领了相应的许可手续,就不该认定该建筑为“违法建筑”,因此该定义失之于违法建筑认定范围过宽。
第三种定义主要存在三个问题。其一,由于定义中只提违反“法律、法规”,未包括“规章”,故该“违法建筑”定义亦失之于法律渊源过窄。其二,我国现实中的“违法建筑”不仅仅在“城市规划区内”存在,在城市规划区外的农村同样存在。比如:《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条规定:“在村庄、集镇规划区内,未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设,严重影响村庄、集镇规划的,由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施。”其三,该定义要求违法建筑的一个属性是“严重影响城市规划”,这显然是错误的。因为,即使对城市规划没有影响,只要没有依法办理《建设工程规划许可证》或《建设用地规划许可证》或《建筑工程施工许可证》等手续,没有经过行政许可而擅自建设就会产生违法建筑。正缘于此,在处理违法建筑时,如果违法建筑本身合乎规划而只是未办理相关许可手续,那么只要补办了相关手续,就应使之准正成为合法建筑,以体现物尽其用、尊重民权之理念。即便在较为富裕的台湾,违法建筑 也分为程序违建及实质违建两种,程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划(规划),建造者得依一定程序申领建筑执照而变为合法建筑;实质违建,则指建筑物无从依程序补正,使其变为合法建筑物。
第四种定义主要存在四个问题。其一,由于定义中只提及违反“法律、法规”,未包括违反“规章”之情形,故该“违法建筑”定义亦失之于法律渊源过窄。其二,该定义提及规划时,只限于“城市规划”,范围过窄。因为《城乡规划法》规定:城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划,故在乡、村庄规划区内进行建设而未取得《乡村建设规划许可证》,即产生违法建筑。其三,该定义称违反有关法律、法规的“禁止性规定”进行建造一定致生违法建筑,该观点过于绝对。比如:《建筑法》第24条规定禁止将建筑工程肢解发包,第26条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,第28条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。对这三条的违反,《建筑法》规定了发包方、建筑施工企业和承包单位依法应承担的法律责任,并未规定该建筑缘此成为违法建筑,也未要求对此时的建筑作出相应处理。其四,该定义指出“未办理有关审批手续而建造的建筑物”构成违建是正确的,但该定义尚不周延,因为即便办理了有关手续,但不按手续施工的,也可构成违建。
第五种定义主要存在四个问题。其一,将规划行政主管部门规定为唯一的违法建筑认定部门不符合我国法律实践,尤其在我国行政法规条块分割较为严重的情形下更甚。其二,将妨碍社会公共利益或不符合城乡“整体规划”作为违法建筑的要求,缩小了违法建筑的范围,不合实际。因为,对行政法律、法规、规章的违反,形式违法和实质违法均可成为可归责的缘由,正是与此对应,故而才有“程序违建”和“实质违建”的划分。即便一栋建筑没有妨碍社会公共利益,也与城乡规划并无不合,只要未申领有关许可证,该建设行为自然是违法建设行为,所建的建筑自然是违法建筑。只不过像王泽鉴先生所言,程序违建可依程序补正从而可以变为合法建筑而已,而在未补正前,该建筑确系违法建筑无疑。其三,该定义将违法建筑限于应予拆除的建筑,不经济,不合理,不合建筑行政管理实践,过于绝对。从中国相关地方及国外对违法建筑的处理情况观之,对违法建筑的处理结果一般包括:拆除、补办手续成为合法建筑、允许暂缓拆除等 。从资源节约的角度而言,全部拆除是一种浪费,也做不到 。而台湾《违章建筑处理办法》第5条规定了违章(违法)建筑的处理方式有两种:拆除或者依法补领执照成为合法建筑。其四,定义中所称“整体规划”、“建筑用地许可证”和“建设工程许可证”不准确、不规范,与我国法律、法规、规章的规定不符,实属杜撰。
第六种定义主要存在三个问题。其一,“有关部门”的提法不准确,不便于执法、学法及守法,也易使有审批权的部门主动自认为“违法建筑”的认定处理部门,使行政相对人无所适从,对违法建筑处理的法律体系构建及违建处理不利。其二,该定义仍有不周延之处,因为即便经过批准,在建造过程中仍可能有不按批准的内容实施的情形出现,当然亦可致生违法建筑。其三,由于申领人申领行为的违法性而导致行政许可被撤销的情况者众,不仅仅限于“采取欺骗手段骗取批准”此一种情形。比如,尚有通过行贿的方式获得批准之情形,与行政许可人员通谋获得批准等等情形,列举方式之局限性尽显。
二、我国建筑管制制度实证分析
如果仅从学理上对违法建筑的定义进行研究,一是所作的定义不能很好地反映并指导实践,二是人为地制造建筑管制法学界与建筑管制实务界的理论鸿沟。违法建筑的定义应从我国的建筑管制立法、行政管理及司法实践中去分析提炼,应基于对我国建筑管制实践的现状总结,所下的定义应与建筑管制之实践相吻合,惟有如此,方能进一步认清违法建筑之本质,反过来应用于实践。从我国的建筑管制实践来看,建筑管制事关公共利益与人民生命财产安全,事关土地的合理利用,事关公共政策的实现及经济社会之可持续发展。正是建筑管制的必要性及紧迫性,导致了建筑管制行政许可的产生,而违法建筑自然就是违反建筑管制所建造的建筑物。笔者认为,要对违法建筑下定义,就应先深入了解《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的制度价值、概念以及建设用地、宅基地、临时用地审批制度等建筑管制制度 。
《建设工程规划许可证》是城市规划行政主管部门依法核发的,确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证,是建设单位进行工程建设的法定依据。根据我国法律规定,应领而未领此证的建设单位,其所建建筑属违法建筑,不能领取产权证书。《城乡规划法》第40条规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理《建设工程规划许可证》。” 在城市、镇规划区内各类建设项目(包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等)的新建、改建、扩建、翻建 ,均需依法办理《建设工程规划许可证》。第41条规定:“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》。 在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地;确需占用农用地的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后,由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》。 建设单位或者个人在取得《乡村建设规划许可证》后,方可办理用地审批手续。”
《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前,经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法律凭证,是建设单位用地的法律凭证。按照有关规定,即使取得建设用地批准文件,但如未取得《建设用地规划许可证》而占用土地的,其建设用地批准文件无效。《城乡规划法》第37条规定:“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发《建设用地规划许可证》。建设单位在取得《建设用地规划许可证》后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。”第38条规定:“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取《建设用地规划许可证》。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在《建设用地规划许可证》中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”
在规划许可方面,建筑工程根据其性质、规模、用途、建造目的及所处位置的不同,可能涉及环保、消防、人防、卫生、国防、绿化、气象、防汛、抗震、给排水、垃圾污水处理、港口、河道、海域、铁路、交通、机场、管网工程、地下工程、农田保护等相关专业部门的法律、法规、规章的要求,工程建设单位及设计单位应综合考虑各部门要求,规划管理部门应综合各有关部门意见,确保该建筑工程符合各相关专业管理部门要求。一个合法的工程应是符合上述诸多专业领域的相关规定的,正是因为建筑工程与各项要求相符,才使得该项工程具有长期存在的价值,其建造的工具性目的才得到实现,才有其存在的社会意义。那么,评价某建筑是合法建筑还是违法建筑,对上述领域有关规定是否违反固然是一个很重要的评判标准。但是在建造前,如果每个领域都要靠建设单位自己登门求审批,这显然加重了建设单位的负担,这也是我国大陆此前普遍存在的某个项目审批要盖一百多个公章的原因 ,浪费了行政资源,对建设单位投资固定资产的热情实属打击,不利于社会进步与发展。而建设工程规划管理指的是依据城乡规划及城乡规划管理方面的法律、法规、规章,根据建设工程具体情况,综合有关专业管理部门要求,对建设工程的性质、位置、规模、开发强度、设计方案等内容进行审核,通过对建设工程的引导、控制、协调、监督,处理与相关专业管制的矛盾,使建设行为符合城乡规划及相关法律、法规及规章的要求,确保城乡规划的实施,充分发挥城乡规划对经济社会发展的调控作用。也即是说,规划行政主管部门在确保工程建设的合法性、部门协调性、专业和谐性方面,取到了综合引领的作用。
在用地许可方面。国土行政主管部门在工程建设中依法存在审批职责,分别实施“农用地转用”、“土地征收建设项目用地预审”、“单位使用国有土地建设项目用地审批”、“城镇职工占用国有非农用地建房用地审批”、“建设项目施工和地质勘探临时使用土地审批”、“乡镇企业使用农民集体所有土地审批”、“乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地审批”、“农民建房用地审批”,审批通过的结果是建设申报人依法领取《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《临时用地批准书》。前述之规划问题最终都要落实到项目定点选址上,正缘于此,在建设方领取规划部门核发的《建设用地规划许可证》、《临时建设用地规划许可证》后,方能向国土部门申请使用土地。而正如上述所言,规划问题实质上解决的是建设项目与相关专业部门的衔接关系问题。只有解决了建设工程与相关专业部门之间的矛盾,建设工程的建造才是合法、安全的,此时的建设用地才是合乎社会公共利益的,建设方和建筑物相邻关系方的利益才得到维护,建筑物的工具性价值才能得到发挥。基于我国严格的耕地保护制度及土地管制制度,根据“城乡规划与土地利用总体规划相衔接”的原则,我国对集体土地转为国有土地、国有土地的招拍挂出让及划拨、乡镇企业使用农民集体所有土地及乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地、农用地转用、宅基地的申请作出了明确规定,建设用地的获取必须经过国土部门之行政许可,该许可承载了土地管制制度的功能与价值。
《建筑工程施工许可证》是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件,是建设单位进行工程施工的法律凭证。为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,根据建设部《建筑工程施工许可管理办法》规定,1999年12月1日起在全国施行建筑工程施工许可证制度,此前,全国各地也有类似管理制度,但名称不统一,如开工报告、开工证等。当各种施工条件完备时,建设单位应当按照计划批准的开工项目向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请办理施工许可证手续,领取施工许可证 。未取得施工许可证的不得擅自开工。应领而没有申领施工许可证的建设项目均属违法建筑。2001年7月4日《建设部发布关于修改〈建筑工程施工许可管理办法〉的决定》对施工许可作出了进一步规定 。由申办条件可知,建设方能就拟建设的工程领到《建筑工程施工许可证》,说明该工程已经具备了相应条件,尽管只是形式审查,但在施工前有了施工许可,实际就是核查及督促建设方按相关规定办理相应许可及手续,使该工程从根本上成为合法建筑,建筑施工许可因此成为开工前的最后一道程序,正如火箭发射前的最终检验确认程序,重要性不言自明。台湾通过《建筑法》对建设行为进行调整,其违法建筑处理的上位法依据就是《建筑法》;澳门通过《都市建?总章程》对建设行为进行调整;新加坡通过《建筑控制法》对建设行为进行规范、控制。
笔者认为,违反事关建筑物本身能否得以存在的建筑控制法律、法规、规章的禁止性或强制性规定建造的建筑物,实则是违反公共利益和公共安全的建筑物,当然是违法建筑。比如:《公路法》第56条规定:“禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物”;《铁路法》第46条规定:“在铁路弯道内侧、平交道口和人行过道附近,不得修建妨碍行车了望的建筑物”,等等 。为了使建造出来的工程不致于出现上述违反有关法律实质性规定的情形,国家建设部于1990年2月23日下发《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》,实施统一的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证制度 。由上述规定可看出,在《建设用地规划许可证》核发中,规划行政主管部门要“根据需要,征求有关行政主管部门对用地位置和界限的具体意见”。而在《建设工程规划许可证》核发中,规划行政主管部门要“征求并综合协调有关行政主管部门对建设工程设计方案的意见,审定建设工程初步设计方案”。也即是说,在《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的核发中,规划行政主管部门要征求相关专业部门的意见,正是这一制度设置,使所建建筑物的合法性得到了保障。而《建筑工程施工许可证》在核发中要求已经办理该建筑工程用地批准手续、《建设工程规划许可证》、施工图设计文件已按规定进行了审查,等等。
因此,规划许可、用地许可和建筑施工许可制度之设置便应管理使命而生。正是上述行政许可制度及审批制度的设置,正是通过程序性之设计,确保了工程建设的合法性。建设方按要求进行申报,实则是提前对工程是否符合各专业部门之要求及社会公共利益进行判断,确保了建筑工程符合社会公共利益的准确率。将纷繁复杂的法律、法规、规章的要求寄予建筑管制之行政许可,在建筑管制上实现了由繁就简的升华。现实中有的工程也经过了审批,但还是建在了禁建区,这种由于许可和审批失误所致的工程,基于行政行为的信赖原则,不能作为违法建筑处理,而只能通过行政单位承担补偿责任后拆除。当然,如果建设单位在申领许可证过程中有违法行为,可以吊销许可证使之成为违法建筑。
三、笔者对违法建筑的定义及该定义的特点
在我国建筑管制的实践中,“违法建筑”抑或“违章建筑”,都是用来指称共同的对象——违反相关法律、法规、规章而建造的建筑物或构筑物。在此意义上,违法建筑之法与违章建筑之章,含义相近,在实践中应作同义解。台湾、俄罗斯称之为“违章建筑” ,我国法律文件有的称之为“违章建筑” ,有的称之为“违法建筑” ,但随着时间的推移,相关法律、法规、规章称为“违法建筑”的明显多于“违章建筑”。笔者认为,基于规范对象的同一性,在立法和法律实施层面应对二者作统一处理,而不能并存乱称,这是法治统一原则的要求。我国在国家层面“违法建筑”、“违章建筑”的并存,以及全国各地关于“违法建筑”、“违章建筑”数量众多的地方性法规及规章,使建筑管制法律体系不和谐。因此,我国应在国家立法层面统一规定“违法建筑”与“违章建筑”同义,并统称为“违法建筑”。可喜的是,将于2012年1月1日起实施的《行政强制法》专门对“违法建筑”处理的强制拆除问题作出了规定,起到了盖棺定论的作用。而统称为违法建筑,有利于权利主体利益之保护,对公权力是一种限制。因为章的范围太广,其实违法建筑或违章建筑之处理,都是按法定程和法律规定实施,如称违章建筑,那么面对诸如《城市房屋拆迁管理条例》(国务院305号令)第22条规定:“拆除违章建筑不予补偿”的情况下,加之该条例对“章”的范围未作规定,出于逐利的目的,在拆迁方的强大社会影响力之下,实则使滥拆、乱拆“违章建筑”范围扩大。尤其在我国已公开宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”的背景下,为了进一步推进我国依法行政进程,彰显依法治国理念,使对违法建筑的处理做到“严格规范、依法合理、及时有效”,统称为违法建筑利于民事权益的保护和依法行政能力的提升。从立法角度言,称为“违法建筑”之后,处理违法建筑当然首先要解决违反了什么法的问题,其次才是依法处理,立法机关当然就更加倾心于对违法建筑相关法律法规的制定和完善,对我国建筑行为的立法规制和法制化管理有利。
综上所述,笔者认为我国应当制定《违法建筑处理法》,将违法建筑与违章建筑视为同一并统称为“违法建筑”,且应对违法建筑作统一定义。笔者建议,宜作如此定义—— “违法建筑是指,应经而未经规划许可、建设用地许可和建筑工程施工许可,并发给许可证(或批准书),或虽经许可,但不按许可条件建造的建筑物”。 该定义有如下几个特点:
其一,该定义具有高度的概括性与简洁性。以许可证的申领为标准,鉴于许可证许可条件的设置,将实体法的要求一并纳入许可与审批。建设单位申领了许可证的同时也体现了对实体法的尊重。将建造行为需要遵守的诸多实体法与程序法的要求量化为规划许可、建设用地许可和建筑工程施工许可的申领,对建设方和建筑管理行政主管部门而言,都是一种解放,体现了高度的概括性与简洁性。而台湾做得更彻底,一部《建筑法》就统领了建筑管制及对违法建筑的处理。其二,该定义具有良好的可操作性。对建设方而言,只需按要求申领《建设用地规划许可证》→《建设用地批准书》→《建设工程规划许可证》(或《乡村建设规划许可证》)→《建筑工程施工许可证》。在申领上述许可证及批准书之前及申报中,需按要求获得相应审批,但这是在规划部门、土地部门或建设部门的指导监督下完成的,已以政务公开的方式公示,因而具有可操作性。而上述相应行政主管部门在实施上述行政许可或审批的过程中,对建造行为提出了管制要求。只要严格按程序经过许可与审批,所建工程就应是合法工程,不应再违反社会公共利益与公共安全,其他实体法管理部门比如公路、铁路、民航、港口,等等部门,也因而得以解脱。因为按现有制度设计,只要经过上述许可或审批,如涉及相关专业部门,都一定在规划行政主管部门的要求下,该工程已经过相关专业部门的审批,否则,规划部门不可能核发相应许可证,土地和建设主管部门因此也不会核发相应许可证或批准书。在查处违法建筑时,也只需要检查是否申领了上述许可证,如果有,就应初步认定为合法建筑;没有,则是违法建筑。该定义在行政管理上具有良好的可操作性,意义不言自明。其三,该定义符合我国建筑管理法制的实际,是对我国建筑管制实践的现实总结。从上述分析可知,该定义植根于对我国建筑管制与建筑许可及审批程序的审视,是从我国《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》、《公路法》、《铁路法》、《民用航空法》、《港口法》、《防洪法》、《环境保护法》、《防震减灾法》等等法律、法规、规章和基本建设程序的梳理检视中得出的,符合我国建筑管制法律现状,因而反过来能较好的指导建筑行政管理执法、司法、学法及守法,便于对违法建筑作科学合理的认定与处理。
注:该文已发表于《河南政法管理干部学院学报》2011年第5期。

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On the Definition of Illegal Construction
Jiang Zheng
(Southwest university of political science and law,Chongqing, Shapingba ,401120)