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浙江省促进散装水泥发展和应用条例

时间:2024-05-13 12:51:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8343
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浙江省促进散装水泥发展和应用条例

浙江省人大常委会


浙江省促进散装水泥发展和应用条例

(2009年7月31日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)


第一条 为促进散装水泥的发展和应用,节约资源和能源,保护环境,提高建设工程质量,根据《中华人民共和国循环经济促进法》、《中华人民共和国清洁生产促进法》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本省行政区域内水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的生产、经营、运输、使用及其监督管理,适用本条例。

  第三条 本条例所称散装水泥,是指不用包装,直接通过专用设备出厂、运输、储存和使用的水泥。

  本条例所称预拌混凝土,是指由水泥、集料、水以及所需的外加剂和掺合料等,在搅拌站按一定比例计量、拌制后,通过专用设备运输、使用的拌合物。

  本条例所称预拌砂浆,是指由水泥、砂以及所需的外加剂和掺合料等,在搅拌站按一定比例计量、拌制后,通过专用设备运输、使用的拌合物。预拌砂浆包括干混砂浆和湿拌砂浆。

  本条例所称建设工程,是指需依法申领施工许可证或者批准开工报告后方可开工的建设工程。

  第四条 县级以上人民政府应当加强对散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆发展和应用工作的领导,将其纳入国民经济和社会发展规划,协调解决发展和应用中的重大问题。

  第五条 县级以上人民政府散装水泥行政主管部门主管本行政区域内散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆发展和应用的管理工作,具体工作由散装水泥管理机构负责。散装水泥管理机构工作经费列入同级财政预算。

  县级以上人民政府其他有关部门按照各自职责做好散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的相关管理工作。

  乡镇人民政府、街道办事处应当协助有关部门落实散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆发展和应用的有关措施。

  第六条 散装水泥管理机构应当为散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的发展和应用提供信息咨询、业务培训等服务,推广应用新技术、新工艺、新产品。

  散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆行业协会应当加强行业自律,为会员提供信息、技术、营销、培训等服务,依法维护会员和行业合法权益,接受有关部门的指导和监督。

  第七条 各级人民政府及有关部门应当积极推进散装水泥在农村的应用,支持散装水泥农村中转配送站建设,鼓励农村使用预拌混凝土和预拌砂浆。

  第八条 县级以上人民政府及有关部门应当支持、引导散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆现代物流体系建设,发展第三方物流,提高物流的社会化、专业化水平。

  第九条 鼓励科研机构、大专院校、企业、个人研究开发和推广应用散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的新技术、新工艺、新产品。

  企业开发新技术、新工艺、新产品发生的研究开发费用,在计算应纳税所得额时依法加计扣除。

  第十条 省、设区的市人民政府散装水泥行政主管部门可以根据本行政区域国民经济和社会发展规划、城乡规划,会同发展和改革、建设、规划、环境保护等行政主管部门,按照统一规划、合理布局、方便需求、鼓励竞争、有利环保的原则,编制散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆发展规划。

  第十一条 新建、扩建、改建水泥生产项目、预拌混凝土和预拌砂浆生产项目以及散装水泥中转配送站,应当符合城乡规划以及散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆发展规划,并依法进行环境影响评价。

  第十二条 新建、扩建、改建水泥生产项目,应当按照散装水泥发放能力不低于百分之九十的标准进行设计和同步建设。有关部门进行生产项目审查时,应当征求同级散装水泥管理机构意见;未达到发放能力要求的,不予核准。

  预拌混凝土生产企业应当按照国家规定取得相应资质。新建预拌砂浆生产项目,其年设计生产能力应当符合省有关规定,其中,普通干混砂浆生产项目散装发放能力应当达到百分之百。

  第十三条 水泥、预拌混凝土、预拌砂浆生产企业利用粉煤灰、工业尾矿等固体废物达到国家规定要求的,经有关部门认定后,按照国家有关规定享受资源综合利用税收优惠。

  第十四条 预拌混凝土、预拌砂浆和水泥制品生产企业生产预拌混凝土、预拌砂浆和水泥制品应当使用散装水泥。

  交通、能源、水利、港口等重点建设工程以及政府投资的建设工程,应当使用散装水泥。

  建设工程需使用普通干混砂浆的,应当使用散装普通干混砂浆。

  第十五条 水泥、预拌混凝土和预拌砂浆生产企业应当建立健全质量控制体系,严格质量和计量管理,出厂的产品应当符合国家规定的质量标准和计量要求。

  预拌混凝土、预拌砂浆的质量以施工现场制作的试块作为主要评定依据。制作试块应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。

  质量技术监督部门应当加强对水泥、预拌混凝土和预拌砂浆生产企业的产品质量和计量的监督。建设行政主管部门应当加强对建设工程中预拌混凝土和预拌砂浆使用质量的监督。

  第十六条 散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的生产、运输、储存和使用应当符合安全生产和环境保护的要求。

  散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆专用车辆装载水泥、混凝土和砂浆,应当符合核定载重量,不得超载,并采取必要措施,防止抛撒滴漏,保持车辆清洁。

  第十七条 散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆专用车辆应当安装符合国家标准的行驶记录装置。专用车辆所有人或者管理人应当保证行驶记录装置的正常运行。公安机关交通管理部门依法对行驶记录装置安装、运行等情况进行检查。

  散装水泥管理机构应当会同公安机关交通管理部门,组织对散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆专用车辆驾驶人免费进行业务技能和安全培训。专用车辆所有人或者管理人应当予以配合。

  专用车辆所有人或者管理人应当使用经过业务技能和安全培训的驾驶人驾驶专用车辆。专用车辆驾驶人应当参加业务技能和安全培训,掌握操作技能,提高安全生产能力。

  第十八条 承担工程任务的散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆专用车辆确需在限制、禁止的路段或者区域通行、停靠的,凭供货合同或者散装水泥管理机构出具的证明,向公安机关交通管理部门申请办理通行手续,公安机关交通管理部门应当及时予以办理。

  获准通行的专用车辆,应当按照公安机关交通管理部门指定的时间、路线、速度通行,并在指定地点、区域停靠。

  第十九条 散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆专用车辆交通规费的缴纳标准,可以根据国家和省有关规定给予优惠。

  第二十条 城市城区、县城区、开发区和有条件的镇建成区限期禁止建设工程现场搅拌混凝土、砂浆。市、县散装水泥行政主管部门应当会同有关部门,按照国家和省有关规定,结合本地具体情况,提出禁止现场搅拌混凝土、砂浆的具体区域和起始日期,报本级人民政府批准后实施,并向社会公告。

  禁止现场搅拌混凝土、砂浆区域外的交通、能源、水利、港口等建设工程以及政府投资的建设工程,具备条件的,应当使用预拌混凝土和预拌砂浆。

  第二十一条 禁止现场搅拌混凝土、砂浆的建设工程,建设、设计和施工单位应当按照使用散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的要求编制概算、预算。

  前款规定的建设工程实行招标投标的,建设单位应当将使用散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的要求列入招标文件。

  第二十二条 禁止现场搅拌混凝土、砂浆区域内的建设工程,有下列情形之一的,经所在地散装水泥管理机构批准,可以进行现场搅拌:

  (一)因交通运输条件限制,预拌混凝土和预拌砂浆专用车辆无法到达施工现场的;

  (二)需要使用特种混凝土和特种砂浆,预拌混凝土、预拌砂浆生产企业无法有效供应的;

  (三)施工现场三十公里范围内没有预拌混凝土供应的;

  (四)建设工程混凝土使用总量二百立方米以下的;

  (五)建设工程砂浆使用总量一百吨以下的。

  第二十三条 建设单位申请现场搅拌混凝土、砂浆的,应当向所在地散装水泥管理机构提出书面申请,并提供建设工程预算书、施工许可证复印件。

  散装水泥管理机构应当自收到申请材料之日起五个工作日内,作出批准或者不予批准的决定;不予批准的,应当书面说明理由。

  第二十四条 现场搅拌混凝土、砂浆的施工单位,应当遵守环境保护和城市市容环境卫生管理的规定,采取有效措施,确保噪声、粉尘、废水的排放符合规定的排放标准。

  环境保护、建设行政主管部门以及城市管理行政执法机构应当加强对施工现场环境影响的监督检查。

  第二十五条 水泥、预拌混凝土和预拌砂浆生产、经营、使用单位,应当按照统计法律法规和统计制度的规定,真实、准确、完整、及时地提供统计调查所需的资料,不得提供不真实或者不完整的统计资料,不得迟报、拒报统计资料。

  第二十六条 水泥生产企业销售袋装(包括塑编袋、纸袋、复合袋等)水泥的,应当按照国家和省有关规定缴纳散装水泥专项资金(以下简称专项资金)。

  建设单位应当在办理施工许可证前,按照国家和省有关规定预缴专项资金。

  专项资金由散装水泥管理机构负责征收或者预收。

  第二十七条 禁止现场搅拌混凝土、砂浆区域内的建设工程散装水泥使用率达到百分之八十五以上,或者禁止现场搅拌混凝土、砂浆区域外的建设工程散装水泥使用率达到百分之七十以上的,散装水泥管理机构应当按照国家和省有关规定,向建设单位退还预收的专项资金。

  散装水泥使用率达不到前款规定标准的,预收的专项资金不予退还,缴入国库。

  第二十八条 建设单位应当自建设工程决算完成之日起三个月内,凭工程决算报告以及散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆原始购买凭证,向散装水泥管理机构办理预缴专项资金的结算手续。建设单位未在规定期限内办理结算手续的,散装水泥管理机构应当自期限届满之日起一个月内书面通知其及时办理。建设单位经散装水泥管理机构书面通知后,自建设工程决算完成之日起超过两年仍未办理结算手续的,预缴的专项资金缴入国库。

  建设工程决算依法需经有关部门批准的,前款规定办理结算手续的起始时间自决算批准之日起计算。

  第二十九条 专项资金应当用于下列事项:

  (一)散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆新技术、新工艺、新产品研究开发的补助和标准体系建设;

  (二)散装水泥农村中转配送站建设的补助;

  (三)散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆示范项目的补助;

  (四)发展和应用散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的宣传、培训;

  (五)对发展和应用散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆作出突出贡献的企业事业单位的奖励;

  (六)经同级财政部门批准的与发展散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆有关的其他开支。

  前款第一项至第四项的开支合计,不得少于当年专项资金支出总额的百分之九十。

  第三十条 专项资金属于政府性基金,全额纳入地方财政预算管理。任何单位和个人不得截留、挪用专项资金,不得改变专项资金的征收对象、范围和标准,不得减征、免征或者缓征。

  专项资金征收、使用和管理的具体办法,由省财政部门会同省散装水泥行政主管部门根据本条例和国家有关规定制定,报省人民政府批准后执行。

  财政、审计、散装水泥行政主管部门应当加强对专项资金征收、使用和管理的监督检查。

  第三十一条 违反本条例规定的行为,法律、法规已有法律责任规定的,从其规定。

  第三十二条 违反本条例第十四条规定,使用袋装水泥或者袋装普通干混砂浆的,由散装水泥管理机构责令改正,并按照袋装水泥每吨一百元、袋装普通干混砂浆每吨二十元的标准处以罚款。

  第三十三条 违反本条例第十七条第一款规定,专用车辆未按规定安装或者正常使用行驶记录装置的,由公安机关交通管理部门责令改正,限期安装,对车辆所有人或者管理人处以二百元的罚款;属于驾驶人责任的,对驾驶人处以二百元的罚款;逾期未安装的,代为安装,所需费用由车辆所有人承担。

  违反本条例第十七条第三款规定,专用车辆所有人或者管理人使用未经业务技能和安全培训的驾驶人驾驶专用车辆的,由散装水泥管理机构责令改正,处以五百元以上一千元以下的罚款。公安机关交通管理部门应当予以配合。

  第三十四条 违反本条例第二十二条规定,未经批准现场搅拌混凝土、砂浆的,由散装水泥管理机构责令改正,并可对建设单位处以一万元以上五万元以下的罚款;属于施工单位责任的,对施工单位处以一万元以上五万元以下的罚款。

  第三十五条 违反本条例第二十六条规定,未缴纳专项资金的,由散装水泥管理机构责令限期缴纳;逾期仍未缴纳的,按日加收未缴专项资金万分之五的滞纳金;拒不缴纳的,散装水泥管理机构可以依法申请人民法院强制执行。

  第三十六条 有关行政机关和散装水泥管理机构及其工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由有关部门按照管理权限对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)不依法作出核准或者批准决定的;

  (二)不按规定征收、使用和管理专项资金的;

  (三)不按规定退还预缴的专项资金或者违反规定收取培训费用的;

  (四)不依法办理专用车辆通行手续的;

  (五)不依法实施行政处罚的;

  (六)有其他玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权行为的。

  第三十七条 本条例自2010年1月1日起施行。2002年8月28日省人民政府发布的《浙江省促进散装水泥发展办法》同时废止。

最高人民法院经济审判庭关于如何认定企业是否超越经营范围问题的复函

最高人民法院经济审判庭


最高人民法院经济审判庭关于如何认定企业是否超越经营范围问题的复函

1990年9月10日,最高法院经济审判庭

国家工商行政管理局企业登记司:
你司企字〔1990〕112号文收悉。对文中所提问题,答复如下:
企业的经营范围,必须是以工商行政管理机关核准登记的经营范围为准。企业超越经营范围所从事的经营活动,其行为应当认定无效。
按国家有关规定无须经工商行政管理机关核准登记的部门、行业或经济组织,则应经其主管机关批准,并在批准的范围内从事生产经营活动。本院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中“应当在……主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动”,指的就是这种情况。并不是指按规定必须经工商行政管理机关核准登记的工商企业可以其主管机关批准的经营范围确定其是否超越经营范围。

附:国家工商行政管理局企业登记司关于对最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》的意见 企字〔1990〕112号
最高人民法院经济庭:
全国清理整顿公司领导小组派驻中基公司检查组在检查中国基建物资配套承包供应公司的工作中,需要认定该公司的经营活动是否超越经营范围。该公司提出:1987年7月21日《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》指出:“工商企业、个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门核准登记或者主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。”该公司的经营业务是经物资部同意的,所以不属超越经营范围的行为。
对于上述问题,我们提出以下意见:
一、最高人民法院1987年7月21日法(经)发〔1987〕20号文第四条中的“或者主管机关批准的”一语,应是根据民法通则第四十一条的规定作出的解答。该条所述“经主管机关核准登记”中的主管机关系指国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。民法通则第四十二条所述“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”,该核准登记的机关也应是各级工商行政管理局。
二、民法通则施行前,1982年8月9日《国务院关于发布〈工商企业登记管理条例〉的通知》(国发〔1982〕108号)发布的《工商企业登记管理条例》第三条明确规定“工商企业登记主管机关,在中央是国家工商行政管理局,在地方是省、自治区、直辖市和市、县工商行政管理局。”
民法通则施行后,1988年6月3日国务院第一号令发布的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条也明确规定“企业法人登记主管机关(以下简称登记主管机关)是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。”
综上所述,企业的经营范围,只能以工商行政管理机关核发的营业执照和批准的经营范围为准,具有法律效力。而其他部门,如主管部门、行业主管部门、行业归口管理部门及其他单位批准的经营范围不能做为认定一个企业的经营范围是否合法的依据。
以上意见,请予答复。
1990年8月2日


【摘要】刑法第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,虽然规制了我国律师辩护业务,但是也给律师辩护业务的开展带来了不少弊端,在暂时不能取消有又不能修改的情况下,对其做出合理的解释是减少其弊端的唯一选择。本文对第306条最具争议的“引诱”一词进行了学理解释,提出应对其进行限制性解释。

  【关键词】引诱 解释  伪证罪 司法公正

  我国刑法第306条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”。司法解释确认其罪名为:辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。但从实际情况来看,触犯该罪名并受到刑事处罚的,几乎都是参与刑事诉讼的律师。因此,社会各界,尤其是律师界,一般将此罪简称为律师伪证罪,以区别于其他主体的伪证罪。律师界将该罪比喻为是悬在律师头上尤其是刑事辩护律师头上的一把达摩克利斯之剑①。其直接结果是导致了律师刑事案件辩护率的不断下降。据统计,2000年北京有律师5459人,全年办理刑事案件仅4300件,人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降的2000年的0.78件。北京市全年刑事案件近5万件,比较一下,律师辩护率不足10%。由于北京地区实际上是全国执法、司法环境比较好的地区,其他地区情况更可想而知。在这种情况下,遂有“不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师”一说②。

  对于刑法第306条的律师伪证罪,律师界一直在抗争,呼吁取消这一条犯罪。在2000年第九届全国人大第三次会议上,以山西代表团代表张燕律师领衔的30位全国人大代表向全国人大正式提出了“取消《中华人民共和国刑法》第306条规定的议案③。笔者认为该建议及建议的理由是可取的,但这一建议并没有被全国人大所采纳,第306条还要继续施行。因此,要消除以至减少该条的负面作用,对该条加以正确理解则是当下的唯一的选择,因而显得极为重要。本文试对该条在客观方面最具争议的“引诱”一词加以解释,以期取得法学理论界及司法实务界的共识。

  一、 法学理论界及司法实务界对“引诱”的解释

  对于什么是“引诱”?刑法理论界的解释为:“以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去按照客观事实提供的证言,或者使证人为案件做虚假证明④;立法机关及司法机关的工作人员及专家也是将引诱解释为“以金钱、物质利益或者其他利益诱使,”⑤但在司法实践中也有认为律师故意采用语言劝导证人改变证言内容属于引诱行为而给律师定罪的。例如,最高人民法院刑事审判庭编写的《刑事审判参考》2000年第3期刊载的刘某妨害作证案,即是一个十分典型的案例:江苏省滨海县人民法院认定,1998年7月上旬,被告人刘某在受委托担任李某受贿一案的辩护人期间,在李某亲属陪同下,分别找证人田某、钱某、刘某、徐某、邓某、蒋某调查时,引诱证人提供虚假证言,并将其收集的证据材料在滨海县人民法院开庭审理李某受贿案件的当庭出示,提出李某的行为不构成受贿罪的辩护意见,致使法院没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实,妨害了刑事诉讼活动的正常进行。滨海县人民法院认为:被告人刘某在担任李某受贿案的辩护人参与刑事诉讼期间,故意采用语言劝导证人改变证言内容的手段,引诱证人违背事实改变原有的不利于李某的证言,致使法庭没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实,妨碍了刑事诉讼活动的正常进行,其行为已构成辩护人妨害作证罪。判处有期徒刑一年,缓刑二年。一审宣判后,被告人刘某不服,以无罪为由,向盐城市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理,驳回了上诉,维持原判。在这一案件审理中,争论的焦点是如何理解刑法第306条规定的“引诱”一词。辩方认为,引诱要以利益为诱惑,要有诱饵,引导性的但并未用利益为诱饵的发问,不属于引诱。而控方则认为引诱不仅包括物质的,也包括非金钱、物质利益的其他手段⑥。但在最高人民法院《刑事审判参考》中,虽然仍将引诱解释为以金钱、物质利益等好处使证人不按照事实的真相提供证言,但又认为滨海县人民法院认定被告人刘某用语言劝导证人改变证言的行为构成辩护人妨害作证罪,依法惩处是正确的。在关于裁判理由的说明中,没有就如何理解引诱这个争议极大的问题展开评论,而只是论述了辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果(导致法院宣告无罪)作为构成要件问题⑦。发生在浙江的另一起案件对引诱的理解也是持同样的观点:浙江省衢州市柯城区人民法院一审认为被告人张耀喜在担任盗窃案犯陈林鸿的辩护人参与该案一审诉讼期间,为了使陈林鸿的盗窃数额从巨大降为较大,减轻其罪责,利用诱导性的设问方式,诱使证人李洪涛作了违背事实的伪证,其行为已妨害了刑事诉讼的正常进行,构成辩护人妨害作证罪。被告人不服,上诉到衢州市中级人民法院。二审法院改判被告人张耀喜无罪,但并不是因为被告人在客观上设有引诱行为,而是认为不能充分地证明上诉人具有妨害作证的主观故意。在法官评述中,省高院的法官明确提出:引诱,指引导劝诱,不仅包括物质利益的引诱,也包括非物质利益的引诱,比如劝导证人⑧。由此看来,基层司法实务界人士对“引诱”的理解是:既包括物质利益的引诱,也包括非物质利益的引诱的行为,只要辩护人对证人进行劝诱引导,即构成本罪所称的引诱。如此理解,这对参与刑事诉讼的律师来说,真可谓是“欲加之罪,何患无词”,因为总可以找到你律师在向证人取证过程中的劝导、引导及诱导之类的片言只语,这正是律师对刑事诉讼视为禁区而不敢涉足的主要原因。

  二、 如何正确理解第306条中的“引诱”

  笔者认为,要正确理解第306条中的“引诱”,要把握这么两个原则:第一,这里的“引诱”,不是一般的引诱,是达到一定严重危害程度即犯罪程度的行为,要结合刑法总则的有关规定来理解引诱;第二,不但结合整个条文,还要与相类似的犯罪的客观方面的规定,即刑法第305条伪证罪,第307条妨害作证罪,第247条暴力取证罪的客观方面的规定的相互比较中来理解和认定“引诱”行为。

  刑法设立第306条、率305条、第307条以及第247条的目的,都是为了保证司法活动的顺利进行,保证证人在不受干扰的情况下,以自己的自由意志向司法机关提供证据——自己的所见所闻。对于严重影响证人的自由意志进而影响司法活动顺利进行的行为予以定罪,以此来保证司法活动的顺利和司法公正。例如,第307条就规定了“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”的行为构成妨害作证罪,因为采用暴力、威胁及贿买等方法一般可以达到影响证人作证的结果。这里,所以没有使用“引诱”一词,是因引诱行为一般达不到影响证人作证的严重程度。有人可能会说,这是指辩护人、诉讼代理人以外的人,由于辩护人、诉讼代理人掌握案件情况多且又身处其中,他们的办法及影响力可能多一些、大一些,因而有必要使用“引诱”一词。笔者不同意这种说法,因本罪的主体也包括司法工作人员,承办案件的司法工作人员要比刑事诉讼的辩护人、诉讼代理人更了解情况、影响力也更大,并且也同样身处其中,办法也不比辩护人、诉讼代理人少,也同样没有使用“引诱”一词。非但没有使用“引诱”一词,而且对承办案件的司法工作人员,甚至取消了威胁和贿买,只规定在客观方面使用暴力逼取证人证言时才构成犯罪。法律虽然严禁司法人员采用引诱、欺骗等方法取证,但刑法并没有以司法工作人员以引诱、欺骗等方法取证行为规定为犯罪。同样是在承办刑事案件中,为什么律师(充当辩护人、诉讼代理人时)的引诱取证行为就构成犯罪呢?因此,笔者认为,取消“引诱”行为的建议是合理的。暂时不能取消,也完全有理由对引诱进行限制性的解释,将其解释为一般是指以金钱、财物或其他利益进行诱惑,但律师以误工费、交通费名义给证人以少许金钱,以弥补证人的误工费及交通费支出的,也不应当认定为是引诱。对于个别律师与证人之间有特殊关系,如亲属、朋友关系或者律师与证人之间有一定的制约关系,如律师是证人所在单位的法律顾问,律师又三番五次劝导证人按律师的意思而不按客观事实提供证言的,也可以认定为引诱。总之,只有行为人的引导、劝导等行为足以使证人改变已经做出的符合客观事实的证言或者作伪证的,才是犯罪行为的引诱。而不应当包括诱导性发问及一般的劝导,因为诱导性发问或称引导性发问是律师工作的常用的一种技术方法,正如有研究者指出的那样:如果将引导性发问纳入引诱范围之中,对于辩护人、诉讼代理人而言是一种过分要求。引诱的概念没有确切的定义,因此很容易被任意解释,而导致出入人罪⑨。实践的结果已经完全证明了这一点。

  根据第306条的规定,本条规定的犯罪是故意犯罪,它要求行为人已明确认识到本案被告人是有罪的,即从现有证据来看,指控被告人有罪的事实是清楚的,证据是确实、充分的,行为人通过引诱的方法使证人改变已经提供的证言或者引诱证人作伪证言,以此达到使被告人无罪或由重罪变为轻罪。再结合第305条妨害作证罪规定,这里要求所改变的证言,或者所作的伪证一定是涉及到足以影响有罪变为无罪,或者重罪变为轻罪的证据,而不可能是无关紧要的证据。在司法实践中,经常出现司法机关采集了一些证据,证人也作了被告人有罪的证言,但被告人并不承认,或者虽承认了,但在辩护律师会见时又翻供,认为是屈打成招或违心承认的,希望律师进一步找证人调查核实。律师在调查核实时,虽然对证人有诱导行为,但这是在认定被告人有罪或罪重事实不清楚即证据不确实、不充分的前提下,为探究案件真相采用的引诱行为,而不是要证人改变真实的证言或作伪证,这对辩护律师来说是无可挑剔的。或者虽然引诱证人违背事实改变证言或作伪证,但并不影响罪行成立或不能降低量刑档次,这种行为虽然应当予以否定、谴责,但这还是属于情节显著轻微危害不大的行为,不应当认定为是犯罪。因刑法是用来惩治严重危害社会行为的,能通过其他方法解决的问题就尽量不用刑法的方法来处理,刑法来处理的只能是少数不得不由刑法加以规制的严重危害社会的行为,即使对杀人行为也是这样。例如,在司法实践中,对故意杀人行为都有按照刑法但书的规定不认为是犯罪的情形。例如,1986年发生在汉中的我国首例安乐死案件,1991年4月汉中市人民法院对涉嫌故意杀人罪被起诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微,危害不大不认为是犯罪”的无罪判决,1992年3月25日,汉中地区中级人民法院维持了一审判决⑩。应当承认,律师在进行刑事诉讼辩护及代理向证人取证过程中,或多或少、或隐或显、或轻或重总会发生一些引导或称引诱证人的情形。其中有的是律师工作方式所决定的;也有一些是不当的,应当加以改进或受到批评、谴责的,即使是应受到批评、谴责的那些引导或引诱行为,一般也无须动用刑罚的方法予以解决。侦查人员在向证人取证时采用引诱方法的也并不鲜见,理论及实践上都没有人提出必须用刑法加以解决。用刑法来加以解决的只能是那些严重危害社会的行为,而用其他法律手段又解决不了的。因此,对律师的引诱行为动用刑法,我们应当慎之又慎,不然伤害的不仅是辩护人及诉讼代理人,而是整个律师队伍以及我国司法制度及司法公正。


【参考文献】

①参见:徐秋兰 钱列阳:中国律师执业难,《中国律师》第2002年第5期。

②参见:胡盈盈 端木正阳:不敢替“刑事犯罪嫌疑人”辩护的中国律师,《中国律师》2002年第3期。

③参见:张普定 简论刑事侦察阶段辩护制度的完善,《太原师范学院学报》,2003年第2期第31页—34页。议案认为,没有必要把律师列为伪证罪的特殊主体,《刑法》第307条已经涵盖了伪证罪的一般主体,伪证罪中人为地把律师列为特殊主体,那其他法律中一般主体是否还包括律师,按照306条、第307条的逻辑,犯罪主体中没有列出律师的其他条款,是否对律师没有约束力?这种推理看起来很荒唐,但《刑法》第306条就是这种不规范的荒唐产物。因306条的存在,就使得法律内容产生了巨大的歧义。

④参见:向朝阳主编:《中国刑法学教程》,四川大学出版社2002年11月第1版,第393页。

⑤参见:胡康生 李福成:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第436页。周道弯 张军:《刑法罪名精释》,人民法院出版社1998年版,第660页。

⑥参见:陈颖春:《青年律师,作茧自缚》,载《律师世界》1999年第1期。

⑦参见:最高人民法院刑一庭:《刑事审判参考》第2卷(2000年度精编本),法律出版社2001年版,第174—177页。

⑧参见:王幼章:《刑事判案评述》,人民法院出版社2002年版,第147页。

⑨参见:王丽 林维:辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪研究。载于陈兴良:《刑事法判解》第4卷,法律出版社2001年1版,第76—78页。

⑩参见:高铭喧 王作富主编:《新中国刑法理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第594—595页。


(作者单位:黑龙江省大庆市让胡路区人民法院)