法律适用中的逻辑与经验

吕来明　

作者简介：

　 吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。

　 中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例，其大意是，某患者在医院死亡，其尸体被人冒领送到殡仪馆火化，殡仪馆未检验申请人的有关证明，在收费后即将尸体火化，骨灰也未留存。死者家属向法院起诉，要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定殡仪馆有过错，另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为，但主持人问及法院为何驳回原告请求时，点评人认为，这是法律上的无奈，《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形，因此急需修改法律。如此看来，这个无奈的确有点让人灰心，毕竟修改法律不是一件容易之事。可是我却以为，这里的症结所在，与其说是法律规定不完善，更不如说是法律适用方式出现了问题。可见，为了无辜者不再无奈，除了修改法律，我们似乎还有更有效的路可走。

　 近现代法制发展过程表明，法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书，你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX条的规定，———判决如下，”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”，即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范；其次是小前提，即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现；最后是推论，即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”，当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时，法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中，并找到相应的法律规范，同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。

　 在法律适用中，逻辑演绎方式的重要性是显而易见的，因为法律本身是人们理性思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维而存在，尤其是在成文法国家，法律制度以条文的形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，逻辑演绎方式是至为有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握，这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下，在相应的法律体系中，是能够找到演绎大前提———法律规范的，法律制度越完善，法律制度越健全，逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。

　 然而，任何好的制度都是相对合理的，逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”所以说，在现实生活中，并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的，在某些情况下，法官会处于“找法不能”的境地，此时，如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。在我国司法实践中，法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律，说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说，对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。

　 法律适用中经验判断的方式，其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性，不注重法规的逻辑适用，主张在行动中发展创造法律。在经验主义法律观看来，法律的生命在于经验，逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量，尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则，但法律时时受到社会不规则因素的影响，且它是历史的产物。因此，在实际生活中，法律除了被当作抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智的选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方，那么法官在处理具体案件时遇到上述情形，放弃找法的努力，而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充，就不仅是合理的，而且是应当的。以这种方式来适用法律，前述案例中出现的问题，即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。

　 从更为根本的意义上说，经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予法律以适应性等价值功能不仅对判例法国家具有重要地位，就是在成文法国家也同样重要。只有根据社会现实要求，不断地用经验判断方式创立的相应的规则，才能避免和减轻制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法规则，其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的，离开了经验判断，这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。比如在民法领域中，为人们津津乐道的“帝王条款”———诚实信用原则的适用，本身就是一个经验判断的过程。是否违反诚实信用原则，依赖的是法官的经验，而不是从法律条文中去寻找具体规定。

　 最后，我想说明的是，法律适用的方式无高下之分，逻辑与经验都有其存在的合理性，二者的相互对立是相对的，相互依存才是恒久的，只不过在不同的法律体系中二者发挥作用的侧重点不同而已。强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的，肯定在法律适用过程中用经验判断的方式处理类似前述案件，并不意味着否定了逻辑演绎方式在我国法律适用中的普遍价值。

广东省佛山市人民政府办公室


佛府办[2006]360号


关于印发《佛山市流动人员计划生育管理服务实施细则》的通知



各区人民政府,市府直属各单位:

经市政府同意，现将贯彻落实市政府《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》(佛府〔2006〕12号)的配套文件《佛山市流动人员计划生育管理服务实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。







二○○六年十一月十四日



佛山市流动人员计划生育

管理服务实施细则



第一章 总 则



第一条 为进一步落实“以流入地管理为主，流出地紧密配合”的流动人口计划生育管理工作机制，加强我市流动人员和出租屋计划生育管理服务工作，稳定低生育水平，促进人口与经济、社会的协调发展，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《流动人口计划生育工作管理办法》、《流动人口计划生育管理和服务若干规定》、《广东省人口与计划生育条例》、《广东省流动人口计划生育管理办法》等有关法律、法规、规章和《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》，制定本实施细则。

第二条 离开常住户口所在地进入本市行政区域内拟居住30日以上的18—49周岁女性育龄人员（含居住在本市出租屋内的女性育龄人员），以及在本市行政区域内的房屋出租人（以下简称出租人）、招聘雇用流动女性育龄人员的用工单位或雇主均属流动人员计划生育管理服务的对象。

第三条 流动人员计划生育工作实行分类管理，已婚育龄妇女是流动人员计划生育管理和服务的重点对象；对未婚女性人员要作登记验证，提供计划生育宣传教育咨询服务；对男性流动人员，提供相应的计划生育宣传教育和咨询服务。

第四条 流动人员计划生育管理服务工作，实行现居住地和户籍所在地人民政府共同管理、以现居住地管理为主的原则。现居住地人民政府应将流动人员计划生育工作纳入本地区经常性管理和服务范围，实行与户籍人口同宣传、同服务、同管理、同考核。

流动人员的计划生育管理服务工作坚持“谁出租谁负责、谁经营谁负责、谁用工谁负责”的原则。



第二章 机构和职责



第五条 各镇（街道）人民政府、村（居）委会是本辖区流动人员计划生育管理与服务的直接责任单位，应将流动人员计划生育管理服务工作纳入现居住地人口与计划生育目标管理责任制考核中。

第六条 各级人口计生部门负责开展对流动人员、出租人、用工单位、雇主等的计划生育宣传教育，查验有关计生证件，检查流动人员计划生育情况、督促避孕节育措施的落实，提供计划生育技术服务，对违反人口和计划生育法律、法规及有关规定的流动人员、出租人、用工单位、雇主等进行处理，对本细则的实施进行指导和监督检查。

第七条 各级流动人员和出租屋管理服务办公室（以下简称“流管办”）、流动人员和出租屋管理服务站（以下简称“服务站”）受人口计生部门委托，配合各级人口计生工作机构，负责本辖区内流动人员和出租屋、招聘雇用流动女性育龄人员的用工单位或雇主等计划生育管理服务工作的具体实施。

第八条 镇（街道）人口计生工作机构职责：

（一）负责对协管员进行计划生育管理服务工作职能培训。

（二）指导、督促服务站落实对流动人员、出租人、用工单位、雇主的计划生育管理与服务工作。

（三）配合查处流动人员和出租人、用工单位、雇主等违反人口计划生育法律、法规、规章的行为。

第九条 村（居）委会服务站的计划生育工作职责：

（一）向流动人员、出租人、用工单位、雇主等宣传人口与计划生育法律、法规，提供咨询服务。

（二）掌握流动育龄女性人员的婚育动态，通报村（居）委会人口计生办，实行跟踪管理与服务，督促落实出租人、用工单位、雇主等与村（居）委会建立计划生育责任管理制度。

（三）受人口计生部门委托，为流动女性育龄人员查验《流动人口婚育证明》（以下简称《婚育证明》）、《广东省计划生育服务证》（以下简称《服务证》），对无户籍地相关计划生育证明的，发给《限期办理计划生育证明通知书》，督促其及时办理并交验户籍地签发的《婚育证明》、《服务证》。

（四）配合镇（街道）、村（居）委会人口计生工作机构组织开展流动人员已婚育龄妇女查环查孕和生殖健康检查工作，配合查处流动人员和出租人、用工单位、雇主等违反人口计划生育法律、法规、规章的行为。

第十条 协管员计划生育工作职责：

（一）采集登记流动人员已婚育龄妇女计划生育信息资料，查验《婚育证明》、《服务证》，协助村（居）委会人口计生办开展查环查孕、生殖健康检查工作和落实避孕节育措施。

（二）经常向流动人员和出租人、用工单位、雇主等宣传人口与计划生育方针、政策，发现怀孕女性人员和当年出生人员及时报告同级人口计生部门。

（三）督促出租人与村（居）委会签订《计划生育责任书》。



第三章 流动人员和房屋出租人的义务



第十一条 流动女性育龄人员应当履行的义务：

（一）流动女性育龄人员必须持有《服务证》或《婚育证明》，并在到达现居住地15日内到服务站办理查验证登记手续，填报流动女性育龄人员计划生育信息资料，无户籍地相关计划生育证明的，须在规定的4个月期限内补办户籍地发放的相关计生证明。接受现居住地计划生育管理服务。

（二）现孕、当年有生育行为的已婚育龄妇女，必须持有户籍地乡（镇）或街道人口计生部门出具的相关的生育服务证或准生证。

（三）流动人员已婚育龄妇女应按规定参加一年3次的孕情检查和生殖健康检查；已生育者应及时采取以下避孕节育措施：已生育1个子女的，应首选使用宫内节育器；已生育2个以上子女的，应首选结扎措施；不符合政策怀孕的，应及时落实补救措施。

（四）如实申报本人婚育、节育情况，违反政策生育的，按《社会抚养费征收管理办法》有关规定执行。

第十二条 房屋出租人应当履行的义务：

（一）与村（居）委会签订《计划生育责任书》；委托代理人管理出租屋的，代理人应与出租屋主承担相应的法律责任。

（二）主动向租住人员宣传人口与计划生育政策、法规。

（三）配合协管员做好租住人员中女性育龄人员的计划生育日常管理工作。

（四）出租人不得向没有《婚育证明》、《服务证》的流动女性育龄人员出租房屋，发现承租人或居住人员怀孕或生育的，及时向服务站报告，并协助处理。

（五）承租人有下列情形之一，出租人应当停止租赁及时收回房屋：

1、拒不履行避孕节育和孕情检查义务的。

2、未按规定交验《婚育证明》、《服务证》或经查验证明不合格的，逾期不补办户籍地相关计生证明的。

3、不符合政策规定怀孕或生育的。

4、违反人口计划生育法律、法规、规章的其他情形。



第四章 监督和处罚



第十三条 各级流管办和服务站应当加强对协管员的教育和监督管理，严格依照有关法律规定和程序执行本实施细则。

第十四条 流动女性育龄人员未办理或不交验《婚育证明》或《服务证》的，经服务站通知后，逾期仍拒不补办或者拒不交验《婚育证明》或《服务证》的，根据《广东省人口与计划生育条例》第六十三条规定给予警告，可以并处500元以下的罚款，该处罚由现居住地县级以上人口计生行政部门执行。

第十五条 流动女性育龄人员虚报瞒报本人婚育节育情况，骗取《婚育证明》的，根据《广东省流动人口计划生育管理办法》第十六条第三款，由当地人口计划生育行政管理部门处以1000元以上3000元以下罚款。

第十六条 发现出租人或承租人、用工单位等藏匿违反计划生育对象，造成政策外生育的，服务站应及时报告同级人口计生部门，进行批评教育予以制止。根据《广东省流动人口计划生育管理办法》第十六条第四款，由当地人口计划生育行政管理部门处以1000元以上3000元以下罚款。

第十七条 出租人、租住人员等威胁、殴打、报复服务站管理人员，或拒绝、阻碍工作人员依法查验证件、执行公务，构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十八条 服务站管理人员在协助落实流动人口和出租屋计划生育管理与服务工作中，不履行职责，滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，弄虚作假，包庇、纵容、窝藏违反计划生育人员，根据《广东省人口与计划生育条例》由有关部门依法处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第五章 附则



第十九条 本实施细则自公布之日起施行。