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中国人民银行金融性公司派驻员工作暂行规定

时间:2024-07-22 18:24:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9096
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中国人民银行金融性公司派驻员工作暂行规定

中国人民银行


中国人民银行金融性公司派驻员工作暂行规定
1992年7月4日,中国人民银行

第一条 为了强化中央银行对金融性公司的监督,促进金融性公司的经营与发展,特制订本暂行规定。
第二条 金融性公司派驻员(以下简称派驻员)是中国人民银行派驻金融性公司的监督人员,其职责是依据国务院和中国人民银行制定的金融法规和制度,对派驻单位的业务和财务活动进行日常监督。
第三条 派驻员的任务是:
一、督促派驻单位认真贯彻执行国家的各项金融方针政策和法规;
二、对派驻单位的业务活动和财务活动进行日常监督;
三、定期向派出行报告派驻单位执行国家政策、法规、计划以及经营管理的情况;
四、定期向派出行报告派驻单位在执行金融政策、法规中存在的问题及改进情况;
五、及时反映派驻单位工作中存在的问题,并提出改进意见。
第四条 各级人民银行对所管辖的金融性公司派出派驻员的人数,应根据派驻单位资产总额和人员数量而定。
第五条 派驻员的权限:
一、参加派驻单位的决策性会议,但不参与决策;
二、随时询问和监督派驻单位的各项业务和财务活动,有权查阅其有关的文件、帐表、资料,但不参与公司的日常经营;
三、对派驻单位在业务活动中违反国家金融方针、政策及各项金融法规的行为,及时提出纠正意见;
四、在派驻单位严重违反国家金融法规,又不听从纠正意见时,可建议派出行暂时中止该公司业务。
第六条 派驻员应由具备金融专业中级以上专业技术职务任职资格,坚持原则,秉公办事,有较高政策水平的相应级别的干部担任。
第七条 派驻员的任期为二年,一般不得连任。派驻员的任免人选由派出行稽核部门提出建议后,再由同级行人事部门按干部管理权限办理审批手续,由派出行稽核部门归口管理。
第八条 派驻员的日常行政关系及生活福利由派出行管理,其工资福利待遇均由派出行发给。
第九条 派驻单位要为派驻员提供必要的工作条件,并应自觉接受派驻员的监督。
第十条 任何部门和个人不得阻挠派驻员正常行使职权。对拒绝监督或阻挠派驻员工作的,要视情节轻重,追究有关人员的责任。
第十一条 本暂行规定自发布之日起执行。
第十二条 本暂行规定的解释、修改权属中国人民银行。


基层交通肇事案件的特点原因及预防对策

山东省临邑县人民检察院 王健 刘宗胜

2005年10月15日, 刚出校门4个月的23岁女大学姚某,无证驾驶轻型货车,在超越前方一顺行无牌农用三轮车时,遇对面来车便右打方向,致该车右前部与农用三轮车左侧厢部相撞,造成两车不同程度损坏,农用三轮车乘车人曹某受伤经抢救无效死亡,驾驶员曾某受轻伤。交警部门出具的交通事故认定书认定,姚某负事故主要责任。公安机关以姚某涉嫌交通肇事罪,移送检察机关审查起诉。一起重大交通事故的发生,被害人不明不白遭受了灭顶之灾,给家庭带来了毁灭性的打击,肇事者也将为此付出了沉重的代价,让我们感到痛心,更令我们深思。笔者对临邑县检察院2005年截止目前起公诉的交通肇事案件作了统计,现对其特点、原因进行调查分析并提出相应的预防对策和建议。
一、交通肇事案件的主要特点
2005年发生在临邑县的交通肇事案共17件,造成人员死亡15人,伤7人。笔者对这17件案件进行分析,归纳出有如下几方面的主要特点:
1、从肇事责任情况来分析:肇事司机负全部责任是13起,占80%左右;负主要责任是4起,占20%左右。可见人为因素是造成交通事故主要特点之一。
2、从驾驶员驾驶状况来分析:酒后驾车是7起,无证驾车2起,违章超车3起,严重超载2起,载物超宽1起,灯光不全1起,操作不当1起。从上述情况来看,属违章行车和驾车占9起,占90%。可见违章开车是交通肇事案件的最大特点之一。
3、从肇事司机文化程度来分析:高中以下文化程度是13起,占80%左右;大专以上文化程度的是4起,占20%左右。可见司机素质低下也是易发事故的特点。
4、从事故形态来分析:侧翻、侧刮是7起,占40%左右;正面撞是5起,占30%左右;尾追撞是5起,占30%左右。发生上述事故主要是司机在突发事件时处理不好,措施不当。可见司机驾驶技能差是多发事故之一。
5、从肇事车型来分析:摩托车类型是8起,占50%左右;农用车类型是3起,占20%左右;大货车类型是3起,占20%。从其肇事性质来看,主要是摩托车驾车者不遵守规则行车,可见违规行车是肇事之首。
6、从路段、地域方面来分析:发生在乡道平直地段是5起,占30%左右;发生在国道平直地段是4起,占20%左右;发生在乡道上下坡地段是2起,占10%左右;发生在乡道转弯地段是2起,占10%左右;发生在国道转弯地段是2起,占10%左右;发生在街道平直路段是1起,占10%左右;发生在街道转弯路段是1起,占10%左右。发生在上述路段的事故车辆主要是司机见路面平直思想放松,警惕性差,遇事措手不及。可见麻痹思想也是造成事故之祸患。
7、从路面情况来分析:发生在乡道平坦路面是10起,占60%左右;发生在国道平坦路面是4起,占20%左右;发生在街道平坦路面是3起,占20%左右。发生在上述路面的事故车辆主要是司机见路面平坦无障碍物,放心加速行车,遇事时手忙脚乱。可见粗心大意驾驶是非常危险的。
二、交通肇事案件发生的主要原因
(一)驾驶员素质低是引发行车事故的重要原因。
1、交通安全意识差。有相当一部分司机没有经过系统的培训学习交通规则,特别是一些摩托车驾驶员根本不懂安全驾驶知识、交通规则等,只懂得把车开动,有些驾驶员连最主要的安全行车方法也不懂。
2、驾车技能差。新驾驶员培训过程简单化,尤其是相当部分摩托车驾驶员基本上没有经过培训,一些汽车驾驶员培训班举办单位只看重经济效益,缩短培训时间,造成司机只会机械地驾驶。如驾驶大货车的周某,装载挖掘机去工地,在行驶至转弯时由于估计角度不足,将一行走在路边13岁的学生碰跌后仍不知道,继续行驶,致使后轮辗压该学生当场死亡。
3、片面追求经济效益,日夜驾车,疲劳行车,车辆有故障也不及时维修保养,见钱眼开,安全弃于脑后。如重庆市司机胡某,驾驶重型厢式货车运载货物日夜长途跋涉,疲劳开车,行至某镇路口时驶出路左边,将在左边骑自行车的谢某及坐在后座的孙子二人碾压当场死亡。
(二)、驾驶员违章驾车、行车是诱发交通事故主要原因。
1、酒后驾车。据有关资料表明:司机酒后开车发生交通事故的可能性是平时的16倍,30%的道路交通事故是由酒后开车、酒醉驾车引起。因为酒精直接影响人的自知能力,造成视线模糊,动作失调。司机饮酒后更容易盲目开快车,强行超车,极易引发交通事故。如李某酒后驾驶摩托车,由于视线模糊,动作失调,将行走在路边的黄某从后面撞击被抛出几米远的路面后跌地当场死亡。
2、无证驾车。目前机动车进入千家万户,尤其是摩托车增长特快,无证驾驶多属摩托车类。这类人一是购新车时听他人简单讲一下如何开动车,常未办证就开车上路;二是自己没有车,就不愿去办证,借别人车辆开上路;三是自己有车也不去办证,认为去办证手续麻烦,费用多,不愿花这笔钱去办证。这类人多数不懂交通规则,属交通安全常识盲,是最易发生肇事之人群。
3、超速行车。“十次肇事九次快”。在超速行车时,当遇到路面有突发情况这类司机往往以为用急打方向避让或用紧急刹车就能应付,结果是车速过快刹车距离拉长,紧急制动、紧急避让车辆惯性大、离心力大而造成相撞或侧翻等交通事故。
4、超高、超载行车。车辆的限载是对车辆在行车时起到安全有效的作用,是对车辆各部件所承受的重量实行安全限量。但是,一些车主、司机为了多赚钱,往往装载的货物重量比核定的载重量超出几倍之多。超载使车辆的安全行车性能下降,导致刹车性能差,制动距离拉长,遇到紧急情况,车辆的冲力大不能及时制动;超高行车阻力大,车辆摆动,方向难以把定,尤其是转弯时其离心大,车辆最容易侧翻等造成交通事故。如济阳县司机韦某驾驶农用车装货7吨多来本县,超载5吨,同时又超高,在转弯时车辆离心大,车辆侧翻将坐驾驶室的货主摔出被车厢当场压死。
5、车辆装备不齐全、失效。这类情况多见于农用车、摩托车,他们多在乡级道路上行驶,认为缺些装备无紧关要,一些灯光不光、刹车不灵、雨刮不转、喇叭不响、倒后镜不有等,照常在道路上行车,结果是因这些小问题造成事故,害了自己,害了他人,后悔莫及。如经营三轮摩托车搭客的唐某由于灯光不光,看不清路况,与行走在路边的老人正面相撞,老人仰翻,后脑着地当场死亡。
(三)道路好走,事故反而增多的原因。
1、思想麻痹开车。原因是司机在路况差的公路上开车格外小心,思想集中,谨慎驾驶,一旦开上平坦宽直的路面时思想上就放松,油门一踏,轻松驾车,从而放松了警惕性,一旦路面出现突发情况,司机措手不及,导致事故发生。曾有一警言:“事故源于瞬间麻痹,安全来自长期警惕”。这是长期总结出来的行车经验和教训。如驾驶小客车的何某,驾驶车辆想超越前车时,何某某认为道路宽阔,思想放松,其在超越前车时,由于前车减速,何某刹车避让不及,被前车装载超长的钢材插入驾驶室插中坐在副驾驶室的乘员,造成重伤,经抢救无效死亡。
2、粗心大意行车。这就是我们平常所讲“不怕一万,就怕万一”的俗语。在乡级的小路上行驶,司机认为路况差,村庄多,他们注意开车,尤其在狭窄道路上行驶注意力更集中,一旦到平直宽阔的公路上行车,认为看得见,不会有什么问题出现而放心大意驾驶,结果事与愿违,当遇到紧急情况时,手忙脚乱尚未反映过来事故发生了。
3、疲劳驾车。人体的器官(包括体力、精力、人的精神状态)在长期的紧张状态下过度消耗而受到损害,如眼睛模糊、头脑反应迟钝、手脚不灵敏、动作失误等。如果这些状况得不到及时补偿(休息),会变得更严重,人的情绪也变得极易冲动、急躁、发怒等。如果长时间开车不休息,其精神得不到休息,精神体力不支而进入睡眠状态,此时驾车就会失控导致交通事故。
(四)时段发生事故的原因。
从统计数字来看,发生在下午4点至12点的事故占80%,也就是说下午比上午的事故发生率高。这主要:一是由于在这时段驾驶员已经连续驾驶车辆在4个小时以上,身体经过一天的消耗已很疲劳,情绪不稳定,智力反应迟钝,判断信号容易发生错误,所以容易发生事故;二是据统计在这时段酒后驾车发生事故占30%,这证明驾驶员在吃晚餐时饮酒,酒后继续驾车。
(五)道路的铺设、设计不合理,各种配套设施不完善也是事故多发的原因之一。
这类现象是指乡镇级的道路根本没有配套设施,尤其是一些陡坡、弯道、村庄、窄路等危险地段没有设置指示标志,无法提醒司机注意安全驾驶。另是乡镇的公路多数路面是沥青柏油路面,经过日晒雨淋,路面的刹车摩擦系数就会降低,如果没有标志指示,不能注意安全通过。再是乡镇公路不分车道,以至行人、牛马、机动车、非机动车混行,且经常出现争道抡行,如果又不有标志提示,驾车通过村庄、弯道时往往容易发生事故。如蔡某某驾驶摩托车行驶在乡道一转弯处,由于路面滑,临近发现是转弯时才刹车,车辆侧滑摔出路边,将坐在后座的乘员抛出,头脑碰到石头当场死亡。这就是没有指示牌提示造成的后果。
(六)公路沿线的村民安全意识差,行走无序,不避不让,随意违章现象严重,是易发事故的另一个原因。
在公路上经常可以见到村民随意横穿公路,在公路上学车、放牧、晒东西,小孩在公路上玩耍,甚至在公路上睡觉,这种现象在村庄、集市附近的公路上尤为突出。目前,公路的路况得到了改善,车辆行驶的速度相对提高了,但是公路沿线村民的交通安全意识没有跟上,仍然按原来的习惯行走在公路上,全然不顾车辆的通行。这也是导致公路路况好了交通事故反升的原因之一。
(七)公路、街道当市场,既不安全,又影响交通。
特别是一些小商小贩、菜农为了逃避市场管理或者贪图方便而在繁华的十字路口、街道、人行道、公路旁摆摊买卖,车辆通行时商贩根本不理会,照常买卖。在10起交通肇事中就有1起是因为司机*作不当,刹车不灵而将一在街道边卖菜老妇人压死。
(八)警力不足,路面监管不到位,无牌无证、违章车辆随意在公路上行驶,这增大了发生事故的系数。
就目前本地区的交通管理,交警部门只是在国道线上巡查、监管较多,基本上没有警力深入到乡镇中的公路上去巡查,更没有警力到偏远的山区乡级的小道上去实施交通巡查。就目前现实状况来看,边远乡镇的群众交通安全意识淡薄,交通违章行为特别多。这就成为安全监管不到的死亡地带。
三、预防交通肇事频发的对策
当前飞速发展的机动车,数以万计的车辆奔驰在公路上,云集在城市里,行驶在乡级道路上,给人们带来了极大的方便,同时也给我们提出了一个如何管理好机动车辆,减少事故发生的重大课题。笔者认为其涉及到社会的各个部门及至每一个人,要做好这项工作,而最主要的是要立足于预防和宣传、教育。
(一)多渠道、多形式加大交通安全宣传教育的力度。
交通安全法规宣传教育工作抓与不抓,力度大不大,宣传到不到位与交通违章、交通事故的多少有着极其密切的关系,因此,宣传教育必不可少。
1、坚持到学校、机关单位上课的制度,尤其重要的是到市区、农村、公路沿线的学校上安全课。
2、与电视台、电台、报刊等新闻媒体多方位合作,签订宣传协议,确保对重大事故现场报道的及时性和针对性。依靠社会文艺宣传群体的力量进行宣传,利用群众喜闻乐见的形式进行宣传。
3、利用标语、资料、板报等形式进行宣传,让广大群众常见常知,警钟长鸣。利用宣传车进行巡回宣传,多到边远乡镇、山村宣传。
4、以“保护生命,拒绝违章”为主题,制作、发放《驾驶员安全行车须知》、《公民交通安全守则》、《道路交通事故案例选编》等宣传册,增强宣传教育的针对性和实效性,提高公民遵守交通法规的自觉性。
5、加强对现有驾驶员的宣传教育。一是以典型教育为主,请本地安全行车的驾驶员作安全行车经验介绍;二是案例剖析警示教育,搜集一些典型的事故案例让驾驶员分析讨论;三是有条件的组织违章驾驶员到事故现场观看,让他们亲眼目睹车毁人亡的惨景,加深其对车祸危害性的认识。
(二)加强源头管理,防患于未然。抓好源头管理,是“防事故,保畅通”的一项重要措施。
1、严格把好考试关、年审关,坚决杜绝买卖驾驶证现象,不通过考试合格,任何人不能发证。对检查发现逾期审验的驾驶员和车辆一律暂扣证件和车辆,不办理审验绝不放行。
            消费者权益保护法在商品房买卖中的适用问题

  一、问题概说
  随着我国房地产经济的发展和住房制度改革的不断深入,房地产这种特殊的商品在公民生活消费中的地位日渐重要。鉴于我国社会主义市场经济的本质依然是以最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质和文化生活需要为目标,房地产消费者权益又直接关系到人民群众基本的生存权利,故应当受到法律的优先保护。但不无遗憾的是现行消费者权益保护法中缺少对房地产消费者权益的保护规范,学术界和实务界对房屋是不是消费者权益保护法所规定的商品及商品房买卖合同能否适用消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿也众说纷纭,应当说这并非该法的本来面目,事实上,大陆法国家消费者权益保护法的最初领域恰恰是房地产消费者权益。
  现代民法理论将传统不动产利益分解为不动产生存利益和财产利益,在房地产利益结构中,房地产经营者利益属于不动产利益中的资本利益(如经营者的投资利益)或所有利益(如经营者出租房屋的收益)。房地产消费者利益则主要属于不动产生存利益,即房地产满足广大人民群众住房基本需要的利益。现代民法理论认为,当上述两种利益发生冲突时,法律应当首先保护不动产生存利益。 消费者权利,是消费者利益在法律上的表现。法律上赋予消费者多少权利,意味着消费者在多大程度上得到国家的保护。 现实经济生活中房地产消费者的权利被房地产经营者侵害的程度十分严重。我国房地产消费市场存在的突出问题是房地产投机严重,造成房地产价格不合理,极大地损害了消费者的经济利益;此外,房屋质量低劣、售后维修得不到保证、不对消费者公开房屋价格构成或以虚假广告的房屋价格蒙骗消费者、强迫消费者交付各种不合理的费用、恶意违约、“一房二卖”、“先抵后卖”等欺诈行为时有发生,均应承担损害消费者利益的法律责任。现今中国消费者政策,不仅是补救市场经济的消极面和救济受害消费者的保护政策,而且作为国家经济政策的一个重要环节,发挥其引导消费、促进消费、扩大内需、推动经济增长的重大作用。
  房地产经济作为当下我国国民经济的一个重要增长点,住房制度改革的目的之一便是促进住房的商品化,而居民又是住房消费的主力军,有关消费者权益保护的法律和政策不能无视住房消费这一市场。下文笔者将结合实例,论证分析商品房消费者的知情权等权利,并就惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用及我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度的完善作了初步的探讨。
  二、实例研析
  据以研究的案例一:李某某与某开发建设总公司商品房出售知情权纠纷案
  [基本案情]2002年9月9日,原告李某某以某开发建设总公司和某建设工程质量监督站为被告向某区人民法院提起民事诉讼称,其在被告某开发建设总公司开发的碧海小区购置住房一套,入住不到半年即发现房屋质量出现严重的“次、假、漏、裂”,严重影响人身安全和住者的心理平衡。因原告本人从事建筑业,对房屋质量问题不陌生,故欲先摸清“事故成因”再求对策。原告走访某建设工程质量监督站、某开发建设总公司申请查阅该商品房的全部设计文件和施工阶段的原始记录,遭到拒绝,请求法院依法判令两被告在最短期限内提交碧海小区16幢B端建筑物的全部设计文件和施工验收的原始记录。
  [裁判要旨]某区人民法院审理认为,原告应按房屋买卖合同中的约定查阅相关资料,有权利知道开发商是否有开发建设资质及所购房屋使用说明书及质量保证书、所购房屋是否经相关部门验收合格可以进行交易等相关资料,而不能超越消费者应知情的权限,楼房的设计图纸和建设施工的原始记录涉及商业秘密,不属于消费者应知的范围,且这些资料已由建筑质量监督部门存档保管,属于档案资料,个人未经批准不得查阅。为此,依照《建设工程勘察设计管理条例》第33条、《商品房销售管理办法》第7条、第16条、第19条、《机关档案工作条例》第21条等的规定,判决驳回原告李某某的诉讼请求。李某某不服该民事判决,向某市中级人民法院提起上诉,二审以同样判案理由驳回上诉,维持原判。
  据以研究的案例二:蔡某某与国泰集团物业发展公司商品房买卖纠纷要求双倍赔偿案
  该案是见诸报端的山东省首例购房者获双倍赔偿案。一审法院于2001年9月18日判决称:被告在售房过程中主观上存有欺诈故意,对原告隐瞒了其不具备房地产开发和中介服务资质证书、未取得土地使用权证书、未持有建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证的真实情况,诱使原告做出错误意思表示与其订立买房合同。而原告作为消费个体,不可能也没有义务去审查被告应具备的上述手续,故被告的行为已构成故意欺诈。遂判决由原告退房给被告,被告退还原告购房款146 192元并赔偿原告损失146 192元。该案进入二审程序后最终以调解方式结案,未实行加倍赔偿,而是由被告给予原告4万余元的经济补偿。
  [法律评析]上引案例一涉及到原告是否有权查看所购房屋的设计文件和施工验收记录的问题。讼争的焦点是原告所称的消费者知情权应否予以保护,换言之,该知情权是否系商品房购买者所享有的权利。上引案例二中二审法院未以生效判决的形式正面回答作为消费者的购房者在受到房地产经营者欺诈时能否获得双倍赔偿的问题,不能说不是一个遗憾,其中涉及到的主要法律争议问题是消费者权益保护法中的惩罚性赔偿能否适用于商品房交易之中。针对上述问题,笔者略作评述如下:
  (一)知情权及其行使
  知情权有广义与狭义之分。广义的知情权,是指公民、法人或其他组织依法享有的、要求义务人公开一定的信息的权利和在法律允许的范围内获取各类信息的自由,它既属于公法意义上的权利,又属于私法意义上的权利;既包括抽象的权利又包括具体的权利;既包括民主权利、政治权利也包括人身权利、财产权利等。 狭义的知情权,就是公民针对政府工作、针对政府的政务公开的一项权利。司法作为最后一道屏障,必须使知情权成为司法上可诉的权利。 本文所探讨的知情权主要是从私法意义上进行使用的。
1993年颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)首次出现知情权概念,该法第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。”《消法》上的消费者是指为满足生活消费需要购买、使用商品或接受服务的、由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。只有自然人才能成为最终消费的主体。 《消法》规定的消费者7项权利应当完全适用于房地产消费者。这7项权利包括:获得真实信息的权利、自由选择的权利、人身健康和安全不受损害的权利、经济利益不受损害的权利、获得补救和赔偿的权利、进行社会监督的权利和受消费教育的权利。
  本案中,被告某开发建设总公司提出其作为商品房销售者的合同义务已履行完毕,但这并不能作为拒绝向消费者出示所购买商品房设计图纸和施工验收记录的依据。因为即便是机关档案,尚可以借阅,作为房地产开发企业不能以保护所谓商业秘密为由侵害购房人的知情权,这是对商业秘密 不适当的扩大解释。根据《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条第二款的规定,施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。按照建设部《商品房销售管理办法》第十九条第二款 的规定,房屋交付时,套型要与设计图纸一致。根据建设部建房(1998)102号文的规定,《新建住宅质量保证书》、《新建住宅使用说明书》已经成为必要公示的内容,其目的保证购房者的知情权,那么同样值得购房者关注的设计规划图也应为其设定公示要求。整体布局规划、单项景观设计、辅助设施配套在项目规划时都已经规划部门及其他专业管理部门批准确定,同样这些也是开发商申请住宅小区住宅竣工验收所必须提供的文件,那么向购房者公示并不会造成开发商过多的负重。 在利益衡量和价值取向上,也应当优先保护作为消费者的购房户,而不能以保护开发商的“商业秘密”而拒绝购房人的正当合理要求。更何况,如确系商业秘密,作为合同相对方的购房人也有保守其所知悉情况的义务,违反该义务,房地产开发商完全可以借助侵权法予以救济,其以商业秘密为由不予向特定的合同相对方—购房人提供设计图和施工记录等,于情于理于法都是说不过去的。正如有人所言:“随着法治时代的到来,对法官所应具有的公平正义的现代法治理念、熟知并能灵活运用法律的专业素质、丰富的社会生活经验等均提出了很高的要求,要求法官通晓法律基础理论和各种法律制度规范,树立法治观念和思想,深刻理解立法意图,熟悉立法活动规则,熟练掌握法律方法这一司法技能,创造性地适用法律,创造典型案例,探索司法审判的时代特征和规律。”
  (二) 惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用
  惩罚性损害赔偿,也称示范性的赔偿或报复性的赔偿,是指由法庭所作出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿,它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。
《消法》第四十九规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”该规定确立了惩罚性损害赔偿的民事责任,即“损一赔二”的民事责任,而且,它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例 。《合同法》第一百一十三条再一次重申了该项制度。按照该规定,经营者有欺诈行为的,消费者有权要求双倍赔偿。对商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任则是当前学术界和实务界争论的焦点,也是社会关注的热点问题。
  商品房销售中的欺诈行为能否适用《消法》所规定的加倍赔偿呢?理论和司法实务界在认识上极不统一。著名民法学家梁慧星先生认为,商品房买卖不适用《消法》第49条。理由有三:一是《消法》制定时,针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题,其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物,可作参考。二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异,商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况,与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观,商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大,动辄数十上百万,如判决双赔,将导致双方利害关系的显失平衡,在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。
  目前不少法院也是认为房屋买卖不适用《消法》,但不同的法院作出的判决完全不同。在判决理由部分,有的法官认为房屋是大件商品,是不动产,所以不适用该法;有的法官则认为房屋经过验收合格,不存在质量问题,所以不适用该法;还有的法官干脆指明房屋不属于产品质量法的调整范围,应当适用城市房地产管理法进行判决。 更有法官认为,《消法》对商品做的是“狭义”理解,即“一般商品说”,其法律意义在于:针对一般商品而言,即使采取“双倍赔偿”的惩罚手段对经营者也远远不会造成“伤筋动骨”,这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击力很小,它的功能在于既能有力地打击违反公平和诚实信用原则的加害方,也能有效地保护相对受害方的合法权益不受侵害,从而在“公平”与“秩序”之间找到了合理的平衡点。而商品房则不然,一旦刻意强调按《消法》调整,将会给市场交易秩序带来难以想象的干扰和破坏,造成“公平”与“秩序”之间的严重失衡。
  另有观点认为,购房也系商品买卖行为,房屋也作为一种商品成为《消法》第四十九条规范的范围,当经营者有欺诈行为时,适用双倍赔偿应无问题。 立于《消法》的立法目的、惩罚性赔偿金的立法目的以及法律的解释与适用等角度而认为,开发商若以欺诈行为提供质量不足的商品房时,应有《消法》第四十九条双倍赔偿的惩罚性赔偿金制度的适用。理由是:首先,就消费者权益保护立场而言,消费者于商品房的交易过程中仍属于经济上弱者的地位,且商品房之购买往往又是消费者一身积蓄所得的成果,故对于《消法》中所规定消费者的权利,于商品房的交易中应有所适用,方才符合该法之立法目的;其次,就该法条文惩罚性赔偿金制度的立法目的而言,若将商品房交易纠纷排除于该条文的适用,而使实行欺诈行为的开发商无庸负担双倍赔偿的民事责任者,将使得购买商品房的消费者无法得到合理的补偿与鼓励,且亦无法处罚、吓阻开发商的欺诈行为,而无法导正商品房的交易市场;再者,从法律适用上之解释来说,《消法》中所谓的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品,而不论是动产或不动产,均可包括在内,故若消费者以生活消费之目的而购买商品房者,则该商品房应是本法所称的商品,且本法对于商品房并无明文规定加以排除适用,则商品房应该仍是消费之客体,而有本条文的适用。反对说认为该条适用商品房的交易将产生利益失衡之情形而言,那是否产生高价值的商品或者服务便一律排除该条文的适用,那如何认定商品或者服务系属高价值,又是问题。
  最高法院法释[2003]7号第八、九条明确规定了商品房买卖合同中属于出卖人恶意违约和欺诈,致使买受人无法取得房屋的五种情形可以适用惩罚性赔偿原则。即:1、商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人(又称“先卖后抵”);2、商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人(又称“一房二卖”);3、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;4、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实(又称“先抵后卖”);5、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。在此五种情形下,买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。当然,按照最高法院的规定,必须是在由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的前提下,买受人才可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。最高法院副院长黄松有就法释[2003]7号答记者问中指出,这五种情形下的惩罚性赔偿责任是以《合同法》第一百一十三条和《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的,但不是对《消法》第四十九条规定的直接适用。
  惩罚性赔偿在合同关系的适用上,有学者主张这种赔偿应当基于有效的合同作出,而不应当在合同被宣告无效或被撤销以后作出,主要原因在于三点:一是此种惩罚性赔偿是基于合同关系而产生的。惩罚性赔偿所要惩罚的是经营者违反合同规定的质量标准而交付产品或提供服务,换言之,惩罚的不仅仅是经营者的欺诈行为,而且包括违约行为。无论如何,惩罚性赔偿都不是为了在合同被宣告无效以后,对受害人提供补救。二是合同被确认无效以后,双方不存在合同关系,当事人应当恢复到合同订立前的状态。受欺诈者可以请求获得赔偿的损失应当为其在合同订立之前的状态与现有状态之间的差价。如果在合同无效的情况下仍然获得惩罚性损害赔偿,那就意味着双方并没有恢复到原有的状态,因为受害人获得一笔额外的收入。相反,如果在合同有效的情况下适用惩罚性损害赔偿,则可以认为这一损害赔偿是代替受害人可以获得的、在实践中又难以计算的可得利益损失。尽管消费者可能因欺诈而撤销合同,但当事人也可以要求变更合同或维持原合同的效力。三是在合同有效的情况下,受害人基于违约责任将获得各种补救的措施。惩罚性赔偿也是其中的一项措施。如果合同被宣告无效,则受害人能够获得补救的措施是极为有限的,尤其是不能要求经营者支付惩罚性赔偿。总之,消费者请求双倍赔偿,必须是在合同责任存在的情形下提出。合同不存在,也就谈不上合同责任的适用;惩罚性赔偿也就成了无本之木、无源之水。因此,合同若被宣告无效或被撤销,当事人反而失去了双倍赔偿的请求依据。
  笔者认为,合同因欺诈、无行为能力、内容违法等原因而无效或被撤销,课以期待利益的损害赔偿虽欠缺合法的根据,但可以缔约过失规则而产生的缔约过失责任——信赖利益赔偿来保护信赖当事人的合法利益。 因为信赖利益的损害赔偿责任是合同外的责任,即以合同法所规定的合同外责任救济合同外的信赖损害,而非合同内的违约责任。信赖利益的损害赔偿责任几乎成为缔约过失责任的同一语或代名词。缔约过失规则是以令当事人承担契约之外责任的方式扩张契约法上的责任,改变了传统法“有契约,便有责任,无契约,便无”责任的思维定律。 据此,信赖合同有效的当事人完全可以根据缔约过失规则和法律的规定向合同相对方主张惩罚性损害赔偿,以填补自己的信赖利益损失,并能发挥惩罚性赔偿原则对违背诚信义务的非善意交易当事人的制裁和遏制作用。
  关于惩罚性赔偿在司法实务中的运用,见诸媒体的全国首例终审生效的商品房消费者双倍赔偿案发生在河南省鹤壁市,该判决系由鹤壁市中级人民法院于2002年5月29日做出。 《中国房地产导报》则报道了据称是深圳首例商品房合同纠纷双倍赔偿案,也是最高法院法释[2003]7号颁布后的全国房地产纠纷双倍赔偿第一例的银先生与深圳某花园商品房一房两卖索赔案。作为二审的深圳中院认为,开发商故意隐瞒涉案房产“2栋32 B”已售给他人的事实,采用欺诈手段与银先生签订的房地产买卖合同,依法属于可撤销合同。最终判决撤销双方当事人于1998年11月签订的《深圳市房地产买卖合同》,判决开发商双倍退还购房款及全额退还购房款利息、办证费、入伙费、鉴证费、入伙费等合计63万多元。 在法规层面,有些地方法规已明确了商品房经营者的欺诈行为适用《消法》第四十九条的规定。例如:《福建省房屋消费者权益保护条例》(2001年1月1日起施行)第十五条的规定 。
  综上所述,笔者认为,惩罚性损害赔偿原则在商品房交易中的适用既有社会生活的基础和司法实务上的先例,又有法规层面的支持,应是毋庸置疑的。而法律向房地产消费者保护倾斜的程度根本上取决于经济发展水平和房地产商品化程度。在我国当前住房改革制度还极不完善的情况下,法释[2003]7号所规定的惩罚性赔偿责任既注意到依法维护买受人的合法权益,又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况,是有利于促进房地产市场健康发展的。
  (三) 惩罚性赔偿金制度的立法完善
  《消法》第四十九条规定的直接目的一是使受害消费者获得合理补偿;二是从为社会公共利益着眼,制裁经营者的欺诈行为,以减少欺诈。 因惩罚性赔偿金制度的立法目的能否达成,除了涉及到该制度的构成要件是否完善外,最为重要的是其赔偿金的数额问题。而《消法》第四十九条以商品的价格或者服务的费用作为惩罚性赔偿金数额的计算基础,便与消费者实际所受损失无关,而有违民事赔偿责任之补偿性原则,且该法规定商品的价格或者服务的费用的一倍,亦将使得经营者容易计算出其经营上欺诈行为的支出成本,无庸考虑其欺诈行为将造成消费者多少的实际损失,即轻易做出欺诈消费者的行为,而无法达到惩罚性赔偿金制度的惩罚与吓阻的作用。就中国民间市集惯行的交易习惯中所谓的“假一赔二”、“缺一赔十” 等作法之计算方法与赔偿范围乃是由卖者赔偿买者实际损失的二倍或十倍。另外,参酌美国等国家的立法例,关于惩罚性赔偿金的赔偿范围计算方法亦是以实际损害额为计算的基础,而非以商品的价格或者服务的费用为计算之基础。因此,应将惩罚性赔偿金的计算方法修法为“消费者实际所受损失”为计算的基础。这样方能将商品房等价值性较高的商品交易纳入该条文规定的调整范围,而使商品房经营者亦承担欺诈消费者的惩罚性赔偿之民事责任,这样,既可以使经营者受到一定程度的惩罚,又可避免法律适用导致的当事人双方利益失衡,以解决现行司法实务上所发生的争议。
  综上所述,笔者赞同戴志杰先生的观点和理由,《消法》应立足于消费者权益之保护,其所规定的消费者的权利,亦应当于商品房的交易中有所适用。但现行立法的不尽人意处也是显而易见的,也是需要我国今后的立法中予以重视并解决的。在修法前的司法实践中,“对立法冲突,法官应当寻找最佳适用法律规范来公正裁判案件。面对立法冲突,法官的任务在于善于理解和发现立法的精神和原则,通过创造性的、合理的解释衡平相互冲突的利益。法官绝不是机械地运用法律的法匠,而应该创造性适用法律规范。”


  参考文献:
   参见温丰文:《现代社会与土地所有权理论之发展》,台湾五南图书出版公司1994年版,第131页。
参见谢次昌主编:《消费者保护法通论》,第119页。
参见梁慧星:《中国的消费者政策和消费者立法》,载梁慧星著:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第201页。
参见济南市历下区人民法院(2001)历民初字第1214号民事判决书。
参见高景芳:《宪法视野中的公民知情权》,载《当代法学》2003年第1期第8-9页。
参见夏勇:《知情:权利与义务的解读——访中国社会科学院法学研究所副所长夏勇》,记者马蔚,载法律思想网→法理探幽→夏勇文集。
见《消法》第三条及《消费者权益保护法律理解与适用》(修订本),工商出版社,编委会主任 王众孚。
参见周珂:《论房地产消费者权益保护》http://www.84999.com.cn。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所规定的商业秘密,是指:“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
《商品房销售管理办法》第十九条第二款规定:“按套(单元)计价的预售房屋,房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸,并约定误差范围。房屋交付时,套型与设计图纸一致,相关尺寸也在约定的误差范围内,维持总价款不变;套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围,合同中未约定处理方式的,买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。”
参见顾彬、陈佳琦:《房地产纠纷案件的成因与对策》,载《华东政法学院学报》2002年第6期,第75页。
参见杨凯:《寻找适用法律的最佳方法——由一起“民间讼师索酬案”看法官对法律的适用》,载天涯法律网->论文集萃。
参见王利明:《惩罚性赔偿研究》,原载《中国社会科学》2000年第4期,又见中国民商法律网-法学前沿2002年1月5日。
参见戚天常主编:《消费者权益保护法教程》,中国政法大学出版社1994年版,第264页。
参见梁慧星:《消费者权益保护法第四十九条的解释与适用》,载梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第239页。
参见乔新生:《让宪法梳理消费》,载人民法院报2002年3月13日正义周刊B4。