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国务院关于加快发展中西部地区乡镇企业的决定

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国务院关于加快发展中西部地区乡镇企业的决定

国务院


国务院关于加快发展中西部地区乡镇企业的决定
国务院

决定
党的十一届三中全会以来,我国乡镇企业异军突起,为农村发展和国民经济增长作出了重大贡献,成为我国社会主义市场经济中生机勃勃的力量。但是,由于多种原因,乡镇企业发展的区域分布很不平衡,占全国人口约三分之二的广大中西部地区只拥有全国乡镇企业产值的三分之一,
已成为我国中西部与东部地区经济发展差距的重要原因。党的十四大指出:“继续大力发展乡镇企业,特别要扶持和加快中西部地区和少数民族地区乡镇企业的发展”。这对于逐步缩小东西部地区差距,振兴少数民族地区经济,改变贫穷落后面貌,巩固和发展团结稳定的大局,实现共同富
裕,具有十分重要的经济意义和政治意义。为此,特决定如下:
一、提高认识,加强领导,把加快发展乡镇企业作为中西部地区经济工作的一个战略重点 我国中西部地区幅员广大,资源丰富,是少数民族主要聚居区。经过十多年的改革,中西部地区经济发展取得了重大成就,绝大多数农民温饱问题已基本解决,有条件集中精力大力发展乡镇企业? Mü涌旆⒄瓜缯蚱笠担俳形鞑康厍锰诜桑峡斓卦黾优┟袷杖耄迪峙┐逍】岛凸窬梅椒恼铰阅勘辏桓辛Φ刂С趾徒ㄉ枧┮担贫┮迪蚋卟⒂胖省⒏咝Х⒄梗鸩绞迪峙┮迪执淮笈婆┐迨S嗬投Γ涌炫┐骞ひ祷统钦蚧蹋晃徊酱俳夜ひ
岛驼鼍玫母母镉敕⒄梗龀龈蟮墓毕住? 为此,必须把加快发展乡镇企业作为中西部地区整个经济工作的一个战略重点,提到各级政府重要工作日程上来。改变过去抓工业就是抓国有工业,抓农村经济就是抓农业的传统观念,正确认识乡镇企业与国有企业和农业相互促进、协调发展的关系。要求省、自治区在坚持以农业为基
础的前提下,一手抓国有大中型企业,一手抓乡镇企业;地、县要一手抓农业,一手抓乡镇企业。今后,中西部地区县域二、三产业的发展,除国家统一规划开发的工程和项目外,要逐步转到以发展乡镇企业为主的轨道上来;从中央到地方的综合部门和有关业务部门,在为国有大中型企业
服务的同时,要积极为发展乡镇企业服务。各级政府主要负责同志要加强领导,一年抓几次,及时解决乡镇企业发展中的重要问题。要选派和配备得力干部充实和加强各级乡镇企业管理机构。
二、实行适应中西部地区经济发展要求的产业政策
兴办乡镇企业要立足于开发利用当地资源。把资源优势转化为经济优势,是实现中西部地区经济迅速增长的重要途径。中央和各级地方政府的综合经济部门、有关业务部门,都要从中西部地区实际情况和加快经济发展的要求出发,因地制宜地执行国家的产业政策,创造有利于开发资源
的条件和环境,促进乡镇企业发展。
中西部地区发展乡镇企业,要面向国内外市场需要,立足当地资源优势,除国家明文规定的外,适合发展什么就发展什么,不受限制;只要产品质量高,销路好,又有治理污染和保护资源、环境的可靠措施,项目规模大小不受限制,并免征固定资产投资方向调节税;在保证效益的前提
下,发展速度能多快就多快,不受限制。但是,也不能不顾条件,层层硬性规定指标、摊派任务。
中西部大多数地区,应当在农林牧副渔全面发展的基础上,把积极兴办农副产品加工、储藏、保鲜、运销等企业放在重要地位。在有条件的地方,要发展附加值较高的外向型农产品加工企业。暂时没有条件办加工业的地方,要把运销业作为突破口来抓。
要充分利用山上山下、地上地下的丰富资源,在各级政府统一规划下,进行合理开发,发展矿业、建材、小水电和旅游等资源型产业。各有关部门要帮助进行技术论证,提出可行性方案,提供必要的服务。除国务院明文规定外,任何部门、单位增加收费种类和提高收费标准,都必须经
省、自治区、直辖市人民政府批准。
要利用中西部地区劳动力多的优势,发展商业、服务业、手工业、建筑业、运输业、旅游业及其他劳动密集型产业,组织劳务输出,繁荣城乡经济。
三、提倡不同组织形式的乡镇企业共同发展
发展乡镇企业,要在继续坚持原来乡办、村办、户办、联户办“四轮驱动”的基础上,再加上联营企业、中外合资企业等,实行“多轮驱动、多轨运行”。
近几年来,我国农村涌现出一批不同类型的乡村股份制企业(包括股份合作制企业)。这种新型的企业组织形式,有利于筹集民间资金,明晰产权关系,实行政企分开,具有适应商品经济发展的许多好处,各地要认真总结试点经验,并积极推广。国家在农村投资开发的项目,凡是适合
与地方联营的,可以与乡村集体股份相结合,建立联营企业,以减少国家在征地、招工等方面的投入,带动更多的农民脱贫致富。
中西部地区生产力发展水平还比较低,在乡镇企业的组织形式上,更需要放开手脚,实行“多种轮子一齐转,哪个转得快就让它转”。不同地区生产力水平不同,多种“轮子”不可能在每个地区都以同样的比重、同样的速度运转,要允许和支持适合当地生产力发展水平的“轮子”转得
快些,不限制其发展速度。在那些贫困落后,集体经济薄弱,办乡、村集体企业缺乏条件的地区,可以放手发展个体、私营和股份合作制企业。不同所有制企业,都要进入市场,实行平等竞争。
建立健全对乡镇企业的法律保护制度。各级政法机关要保护乡镇企业及其经营者的合法经营活动和合法收入,严禁一切“吃大户”、乱摊派甚至敲诈勒索等不法行为。要纠正对个体与私营企业认识上的偏见和政策上的歧视,严禁对个体、私营企业的赎买行为。不得利用行政手段随意平
调乡镇企业资产、改变隶属关系或变更企业性质。
四、鼓励和支持各类人才走上开发乡镇经济的主战场
乡镇企业的发展,人才是关键。各级政府要下决心,采取有力措施,为乡镇企业创造一个大胆使用人才、积极吸引人才、加速培养人才和坚决保护人才的环境与机制。
要破除“左”的思想束缚,大胆选拔和放手启用那些敢想敢干,善于经营,在实践中成长起来的各种农村能人。他们是农村发展社会主义市场经济的积极分子,要充分发挥他们的带头示范作用和骨干作用。鼓励他们以个体、私营、联户、承包、租赁、股份制等各种形式领办、创办乡镇
企业。农村党员干部要带头兴办乡镇企业,勇于带领群众致富。
中西部地区要结合机构改革,鼓励一部分有才能、有志向从事经济工作的党政机关和事业单位的干部,走向发展乡镇企业的主战场。对离开党政机关到乡镇企业去的干部,在严格实行政企分开的原则下,允许各地采取一些过渡办法,积极创造与党政机关“脱钩”的条件。
乡镇企业是大中专毕业生最能大显身手的场所之一。国家教育部门要鼓励大中专毕业生到乡镇企业就职,对新分配的大中专毕业生,凡是到乡镇企业工作的,允许保留国家干部身份,行政关系保存在县乡镇企业主管部门或人才交流中心,免除见习期,其工资奖金在不低于国家规定标准
的前提下,由企业自行确定。为了提高乡镇企业的整体素质,各有关大中专院校要为乡镇企业定向培养人才,并列入各级教育部门的计划;有条件的大专院校,要增设适用于乡镇企业的专业;通过职业中学、民间办学、短期培训等途径加强对农村现有知识青年的职业教育,不断扩大乡镇企
业的人才后备资源。
要积极支持科研、事业单位工作人员、国有企业技术人员和职工,利用工余时间和节假日,为乡镇企业提供有偿服务。允许离退休人员接受乡镇企业的聘任,原有离退休待遇保持不变。
对在乡镇企业生产经营中做出突出贡献的科技人员、管理人员,实行收入上不封顶、依法纳税的政策。要严格区分依靠自己专业知识为乡镇企业提供服务所取得的收入与收受贿赂的界线。
五、走因地制宜、合理布局、集中连片发展的路子
中西部地区地域辽阔,交通不便,不少地方缺水缺电,发展乡镇工业不能“遍地开花”。要从当地的资源、人才、交通、能源、水源等综合条件出发,因地制宜,合理布局,建设乡镇工业小区,集中连片发展。这样,有利于扬长避短,选择最容易成功的地方重点突破;有利于节省资源
,减少基础设施建设的投入;有利于加强宏观指导,避免重复建设;有利于带动农村小城镇建设。这是一条促进中西部地区经济、社会发展的路子。
集中连片发展,主要是依托现有小城镇和乡镇企业有一定基础的地方,相对集中发展;在沿边开放地区,边贸口岸,有水有电、处于交通沿线、有丰富资源可开发的地方,要重点发展;中小城市实行开放政策,要打破城乡分割格局,允许农村集体和个人进城办二、三产业。各级地方政
府和有关部门要集中人力财力物力,在集中连片发展的地方搞好基础设施和政策环境建设。对适宜分散发展的手工业等,继续实行分散经营。
对集中连片发展乡镇企业实行鼓励政策。各地要采取优惠的措施,吸引农民自理口粮,自带资金,来兴办二、三产业;吸引条件较差的乡、村进行异地开发,到条件较好的地方创办乡镇企业;吸引东部地区企业家和国外投资者来办二、三产业。在小城镇和其他集中连片发展的地方,实
行土地有偿使用和转让,合理收取费用,用于基础设施建设,以及为小城镇建设配套的文化、教育、卫生和其他社会公益事业。
六、积极在中西部地区培育和发展市场体系
为了加快中西部地区乡镇企业发展,必须建立和发育市场体系,搞活商品流通,实现人才、技术、劳动力和资金等要素的有效配置。要改变乡镇企业千辛万苦地在社会上到处寻求原料、人才、技术、资金和销售对象的状况,逐步转向通过日益完善、公平竞争的市场使供需双方直接见面
,去满足自己发展经济的需求,把资源配置和产品交换提高到新的水平。这对交通不便、信息不灵的中西部地区,具有更为迫切、更为重要的意义。今后各级政府要把市场建设作为发展第三产业的重点抓紧办好。各有关部门要把培育商品市场和生产要素市场作为发展乡镇企业和为其提供服
务的一项重要任务,逐步建立规范的和公平的市场秩序,促进乡镇企业发展。
七、多渠道增加中西部地区乡镇企业的资金投入
资金短缺是制约中西部地区乡镇企业发展的重要因素。为此,国家要给予必要的支持,同时必须进一步放开搞活农村金融,逐步建立、完善农村资金市场,发展横向经济联合,培植企业投资能力,广辟资金渠道,加大资金投入。
从一九九三年起到二○○○年,除了用好现有乡镇企业贷款存量和每年正常新增贷款外,再由中国人民银行每年在国家信贷计划中单独安排五十亿元贷款,支持发展中西部地区乡镇企业。这项贷款由中国农业银行经营发放,重点用于中西部地区乡镇企业集中连片发展的地方,按项目投
放资金,实行资金与人才、技术、管理诸要素综合投入,保证效益。由中国农业银行和农业部共同拟定具体实施办法。各专业银行和有关金融机构,要把发展中西部乡镇企业作为资金投放的一个重点。农村信用社在支持农业稳定发展的基础上,积极增加乡镇企业信贷投放量。各级财政每年
要安排一定资金支持发展乡镇企业。
开辟新的乡镇企业投资渠道。提倡各地建立乡镇企业发展基金。允许乡镇企业从销售收入中提取1%作为企业技改和新产品开发资金。鼓励农民以劳带资或以资带劳进厂、联户集股办厂。
八、抓住机遇,推进东西部横向经济联合和城乡联合
当前我国东部经济较发达地区乡镇企业已开始进入产业结构升级换代的阶段。要在现有基础上不断提高乡镇企业发展水平,注重调整结构,改进技术、提高产品质量、增加经济效益,努力向外向型、高科技发展,为中西部地区乡镇企业腾市场,转移劳动密集型产业,以东部的发展带动
中西部发展,实现全国大发展。
要充分利用沿边、沿江地区及内陆省会城市对外开放的机遇,鼓励和支持沿海发达地区乡镇企业、大中城市和国有企业,按照互利互惠的原则,与中西部地区发展横向经济联合,开发资源,实行优势互补,共同发展。中西部地区要从当地经济发展的实际需要出发,采用多种形式,吸引
东部地区前往投资,联合兴办乡镇企业。
凡是东部地区和大中城市到中西部地区投资兴办乡镇企业或乡镇联营企业的,都享受当地制定的优惠政策。同样,中西部地区到东部地区兴办或联办的乡镇企业,也享受东部地区的优惠政策。
鼓励城乡联合,提倡中西部地区国有大中型企业、三线军工企业,通过扩散零部件生产、原材料开发和加工等形式,与当地联办乡镇企业。凡是与乡镇企业联办的企业,可以实行乡镇企业经营机制,享受当地的优惠政策。
近几年来,东部地区与中西部地区之间的干部双向交流,对于推进经济发展与区域合作起到了很好的作用,应坚持下去并不断发展。
九、各有关部门通力合作,为促进中西部地区乡镇企业上新台阶做出贡献
加快中西部地区乡镇企业的发展,离不开各部门的大力支持。从中央到地方的各有关部门,都要把支持中西部地区乡镇企业的发展,作为贯彻落实党的十四大精神的实际行动。计划部门要把乡镇企业纳入国民经济发展规划,安排和落实在中西部地区的能源、交通、通信和资源开发的重
要工程项目,为当地的经济发展创造良好的外部环境;工交和国防军工部门要鼓励大中型企业通过产品和技术扩散及原材料基地建设等方式,带动中西部地区乡镇企业的发展和技术进步,并把乡镇企业列入运输计划;商业、外贸部门要加快发育国内市场,对具备国家规定条件的外向型企业
赋予进出口经营权;地矿、冶金部门要帮助乡镇企业兴办乡镇矿业和以矿产品为原料的加工业,提供技术和信息服务;财政、金融部门要在资金筹集、融通方面给予积极支持,帮助企业建立健全财务制度,培训财会管理人员;水利部门要帮助解决水土流失防治和乡镇企业供水问题;环保、
国土等部门要帮助乡镇企业解决污染、节约用地等问题;税务部门要对中西部乡镇企业实行优惠的税收政策,“放水养鱼”,培育税源;工商部门要在企业登记方面提供方便,经营项目方面尽可能放活一些;政法、监察、审计部门要保护乡镇企业的合法经营,合法权益;教育、科技、人事
部门要在人才培养、技术开发方面提供支持。
各有关部门都要根据以上原则要求,制订支持乡镇企业发展的政策措施,作为国务院决定的配套文件下达;同时,清理废除过去一切不利于乡镇企业发展的条例、文件和规定,并公诸于众。各级政府要定期检查各有关部门的工作,组织交流经验,表彰为发展乡镇企业做出重要贡献的单
位。
本文件的基本精神,也适用于东部经济欠发达的地区。



1993年2月14日
合同解除溯及力之反思与重构
—兼评合同法第97条

湖北民本律师事务所 韩立强


内容摘要:在解除有无溯及力的问题解释方面,合同法第97条不甚明确。学理上虽然权威学者认为将传统民法中的合同终止与合同解除合一规定,进而以合同类型是否继续作为判断解除有无溯及力的标准,但是,我们认为,无论出于立法技术考虑,还是出于规定的逻辑性,上述认识事实上并非没有商榷的余地。
关键词:合同解除,溯及既往原则,继续性合同,非继续性合同

合同解除关系合同存续,对当事人利益影响重大。从目前《合同法》对合同解除的规定看,立法技术上,该法迎合了国际贸易领域的统一法运动趋势,对各国立法例及国际公约借鉴有加,对合同解除制度理论研究的最新成果也有所反映。但作为“未完全理论化的协议”,被贴上社会本位标签的现行解除制度与社会现实已显得格格不入,在合同解除的效力层面,问题更为突出。合同法第97条无视法律的确定性将溯及力问题抛给了法官,更使得理论方面的困惑及实务方面的混乱被无限放大,值得吾人反思。

一、合同法第97条将问题复杂化

就合同法第97条文义看,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”的措辞虽然认可合同解除与损害赔偿请求权的并存,但在解除有无溯及力问题上却相当谨慎,从中很难看到传统大陆法系国家传统立法的影子,法律语言的确定性要求被忽视,而大而全、原则性强的立法特色彰显无疑。
而学者对合同解除是否溯及既往的理解,更是莫衷一是:有学者认可解除的直接效力说,即解除溯及于合同成立之时消灭合同,解除权行使后,合同如同自始不存在,未履行的债务归于消灭,已经给付的,发生恢复原状请求权;也有学者坚持解除无溯及力的认识,即合同解除仅指向将来发生效力,已为的给付仍有合法依据,并不因解除而失其基础。该说又可细分为间接效力说与折衷说,“间接效力说者,谓解除非消灭债之关系,不过阻止其已发生之效力,从而尚未履行者,发生拒绝履行之抗辩权,已履行者发生新返还请求权”,“折衷说,则指解除之际,债务尚未履行者,自其时债务消灭,既已履行者,发生新返还请求权,此说认同解除消灭债权关系,与间接效力说不同,然不认有溯及的效力,与直接效力说亦异”[1];更有学者以继续性合同与非继续性合同的区分为前提,认为解除的溯及力也应区别对待,继续性合同的解除一般无溯及力,而非继续性合同的解除有溯及效力。是为区别说。日本民法并实践了该模式。
相比学者界说,合同法第97条的规定似乎超凡脱俗,从全国人大网关于合同法条文释义的说明看,立法的基本思路显然是渴望开拓所谓的中国特色之路。然在不健全的制度背景下,如此规定不仅与“法律贵在确定、明确”的大陆法系立法传统相去甚远,法律适用上也面临着障碍。如,关于不定期租赁合同的解除效力,合同法分则无规定,依合同法第124条,理应准用第97条并参照“类似合同”即买卖合同这一典型有偿合同的规定,但殊不知即便是区别论者也认可买卖合同解除的溯及效力,因此,法律适用上必然呈现依法参照适用的买卖合同的规定却不能合理解释不定期租赁合同解除效力的局面,绕有趣味。再者,在制约机制不完善的环境中,逢当事人约定不明又不能达成其他非诉讼合同救济手段时,将私权、私利拱手交给无授权及无制约的法官自由裁量权,通过集立法权与司法权于一身的法官对第97条的司法推断,去实现司法公正,非但与形式正义的要求相背离,而且难度不小。因为“假若把权力授予一群称之为代表的人,如果可能的话,他们也会像任何其他人一样,运用他们手中的权力谋求自身利益,而不是谋求社会利益。”[2]又裁量标准的不确定,灵活性作用的无限放大最后可能既无法保证同一事实统一结果的基本公正,更可能与当事人意思自治的本意相左。因为仰仗于法官个体素质的裁量权在不受限制的环境中运行,必然倾向于随意、武断。“每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还趋于把权力用至极至,这是一条万股不易的经验”。这无疑会对私权体系的建立与运行构成威胁。恰如威廉•道格拉斯法官所言,“绝对自由裁量权与腐败一样,标志着自由的末日开始来临。”[3]自然,类似自由裁量权扩张的本性也会侵蚀到宪政大厦的角角落落,进而对人们的法律信仰造成冲击。
可见,合同法第97条灵活有余,但规范性不足,意图解决问题,实则使问题复杂化了。

二、“无溯及力说”已是“昨日黄花”

然而,无溯及力说能否贴切地揭示合同解除效力的本质呢?不无疑问。虽然该说曾是我国学界的通说[4],但该说的产生有深刻的历史根源,且其确立问题往往同合同解除与损害赔偿的关系问题纠葛在一起。考究代表性之德国学界认识,在2003年德国民法典修订前,立法上规定解除发生溯及既往的效力,但合同解除与损害赔偿的关系方面,由于解除权的行使致使合同关系归于消灭,而损害赔偿请求权以合同关系的存在为前提,因此二者间当事人只可择一行使。“惟损害赔偿之原因与范围如何,自纯理论上言之,因债务不履行之损害赔偿义务,不过为原债务之变形或扩张,原债务既因契约之解除 而溯及的消灭,赔偿义务亦当然消灭,德国民法定为债权人须于解除与损害赔偿二者,选择其一,既为贯彻此理论也”[5]。这种理论逻辑考虑得到,但对当事人利益的保护却是不周到的,法定解除情形更是如此。因此,这种规定一出台就倍受学者及实务界的非议,如学者所言,“虽然该说从理论上能自圆其说,但过分重视了逻辑推演,忽视了当事人之间的利益衡量,对非违约方保护不力,因为有时单独地解除合同或请求损害赔偿都不能使非违约方的损害得到补偿”[6]有鉴于此,学者及法官往往通过对合同解除效力的另种解释来弥补立法上的上述缺陷。发展到后来,形成了合同解除间接效力的通说,即“解除契约时,并未溯及消灭原契约,而是在内容上,将其转变为一结算关系,未履行之给付义务因而废除,已给付者,则发生返还关系,但原契约关系之整体仍继续存在,仅其内容因解除有所变更而已”[7]。虽如王泽鉴先生所言,“此通说之基本贡献,在于使契约解除时,债务人仍得主张债务不履行之损害赔偿,而获得圆满之理论基础”[8],但在2003年以前的德国,对解除效力的认识,事实上形成了立法上的溯及力规定与学者及判例无溯及力的解释对立的局面。然随着新债法典第314条第4款 “解除合同,并不排除损害赔偿的权利”及该法第346条第1款“一方当事人合同保留解除权或享有法定解除权的,在解除合同时必须归还其所受领的给付并返还所获得的收益”的出台,这种着眼于立法上的逻辑自证产生的学说,由于其下当事人救济手段的单一以及解除初衷倍受质疑,逐渐的淡出各国立法的舞台。在“法律的生命不在逻辑而在经验”的影响下,间接效力说也逐渐淡出我国学者的认识。而折衷说由于在当事人合法利益保护方面与间接效力说同样的问题,也很少有人采纳(折衷说自身的弊端明显,参见史尚宽著《债法总论》,在此不多赘述)。事实上,我国立法自合同立法三足鼎立时代始,对于合同解除与损害赔偿请求权并存就是认可的,并没有德国学者“间接效力”说的历史情结,《合同法》第97条的规定更加明确了这一点,所谓无溯及力说与我国的立法现状及法制传统似多有不符[9]。
三、“区别说”过于理想化,有将问题简单化之嫌
至于“区别说”,虽从合同解除与合同终止在我国法中的衔接出发,立足三方面即:其一,《合同法》在“合同权利义务终止”一章规定合同解除,对传统法中合同终止制度并未明文,而把“德国所称的终止直接叫做解除”,“把终止作为解除的一种类型,把这种意义上的终止称为解除,不用终止字样,不至发生不适当的后果”[10],又传统民法中的终止制度适用于继续性合同,解除多见于非继续性合同,合同解除效力理应分别规定;其二,恢复原状是解除有溯及效力的直接效果[11],对于继续性合同,恢复原状常为不能之举,故应依合同类型继续与否而区别解除效力;其三,日本民法多年来的实践,更加证明区别说的生命力。条理清晰,分门别类,有可取之处,但仍不无可推敲之处。
首先,合同解除与合同终止在质的规定性上截然不同,合一理论先天不足。传统中,依大陆法系学者认识,合同终止因一方终止权之行使,使契约指向将来失去效力,其与合同解除都有消灭合同效力的功能,且都以行为的行使为必要。立法上,德国民法于19世纪末期,在第一草案中更是将终止作为解除的一种方式。日本民法更将解除与合同终止制度合而为一。由此,统一主义与区分主义的争论此起彼伏。我国《合同法》颁布前,学者对此未有统一看法;《合同法》颁布后,由于该法对合同解除与合同终止并未严格区分。学界主张合同解除应包括终止制度看法大有市场,以致等同说渐为主流之说。的确,自法理以观,实证主义不失为一种重要的法律科学,实在法本身亦不失为论理解释的基础。以实证法为据,力保法的权威,值得称道,但价值的追求,才是法的生命所在。效力及适用范围方面,“契约因解除而溯及失其效力,终止则仅使契约对于将来失其效力”[12];终止适用于继续性合同,而解除则多适用于非继续性。终止与解除性质上大异其趣。
其次,继续性合同与非继续性合同的划分理论及其解除溯及力问题中的地位本身也值得研究:其一,继续性合同理论由基尔克提出后,经学术及判例加工,在德国法中长期以来获得认可。我国学者对此认识不一,早前的合同法著作中,多认其为一独立合同分类;而晚近的合同法著作对这一划分一般则少有论及。学者论述中,以时间因素为标准,多界定继续性合同为内容并非一次可完结,而是继续地实现的合同;而非继续性合同,又称一时的合同,是指一次给付便使合同内容实现的合同[13]。可见,若履行受时间限制较小,可即时履行的,则为非继续合同。仔细推敲,不无疑问,如,委托合同一般属于继续性合同,虽然委托事项一般多为长期、继续性的,但授权所为的内容一次性完成者也并非不可能;而消费借用合同中,对履行在时间方面的要求也可能更高,从这个角度看,继续性与非继续性合同的划分并不是绝对的。因此,若合同性质可因当事人的行为而摇摆不定乃至瞬息万变,这种合同划分本身就是不严谨的;其二,传统民法中,“在连续性给付之契约,债务人在较长时间内,负有连续给付义务,若其在连续给付一次或数次具有瑕疵,至债务人不能期望契约关系之继续者,则债权人得以不完全给付为由,终止契约”[14];继续性合同发生终止,而解除适用于非继续性合同,已为学界所归纳的终止制度与解除制度的重大区别之一。且不论此种划分是否合理,难道继续性合同就不能解除吗?实际并非如此,德国债法第314条第1款 “持续性长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大理由解除合同,而无须遵守合同解除期间”。台湾地区民法的有关规定都清晰的表达继续性合同也可解除,以合同继续与否区分解除适用的做法,与现状似有脱节。
再次,恢复原状为溯及力的体现,但以继续性合同不能恢复原状,因而其解除无溯及力,则是对恢复原状内容的曲解。因为恢复原状并不单表现为返还原物,金钱上的恢复原状亦不失为恢复原状之方法[15]。继续性合同的解除并非不能恢复原状,仅方式上与非继续性合同有所区别而已。金钱补偿在意大利民法、德国新债法、联合国货物买卖合同公约、国际商事合同通则中都有所规定。而台湾地区民法典第259条规定则更为具体,“契约解除时,当事人双方回复原状之义务,除法律另有规定,或契约另有订定外,依左列之规定:一、由他方所受领之给付物,应返还之;二、受领之给付为金钱者,应附加自受领时起之利息偿还之;三、受领之给付为劳务或物之使用者,应将受领时之价额以金钱偿还之;四、受领之给付物生有孳息者,应返还之;五、就返还之物已支出必要或有益之费用,得于他方受返还时所得利益之限度内,请求其返还;六、应返还之物有灭失或因其他事由致不能返还者,应偿还其价额”,值得借鉴。
最后,违约情形,法定解除权的发生,以合同基础丧失为要件。这种情况,由于原先的履行对守约方多已无意义可言,承认解除有溯及效力,非但能与过错方之主观可谴责性相衔接,操作上守约方还可基于物上请求权要求返还,对守约方利益的保护效力上这显然比受‘差额说’制约的不当得利请求权更为有力,且守约方还拥有在物上请求与不当得利间选择行使的权利。
四、解决路径
可见,现行法律框架下,无论是区别论还是无溯及力论都不能保证合同解除制度的内部的和谐。重构合同解除效力是所必需,但具体构建合同解除的效力制度,不妨从下属几种模式进行:
模式一:保持现有立法,赋予法官自由裁量权,这一点,上已论及,显不可取。事实上“法官不应该宣扬他们的立法功能……法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象,比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象,更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[16]
模式二:保持现有合同立法体系,总则中规定合同解除有直接效力。虽然该种认识,与传统大陆法系国家一般认识一致。但在我国,这种理论要立法中贯彻有待于这样一个逻辑上的矛盾的解决:立法与现实可能存在的不一致。因为在我国,由于认可将合同终止与固有的合同解除制度合而为一的模式,而合同终止在违约情形并不常见,在法没有单独规定传统法中合同终止制度的情况下,按直接效力说解释合同解除,会面临这样一个问题,即现有的合同解除虽然在立法上包含传统法上的合同终止,现有的效力理论也可以解释传统民法合同解除的效力问题,但却不能说明不定期租赁合同的解除这种传统法中合同终止现象效力问题(无溯及力)的局面。因而,贯彻直接效力说,在不改变制度构造的情况下,传统法中合同终止的溯及力问题定被忽视。直接效力说亦不足采。
模式三:回归合同终止与合同解除的二元结构。这种理论虽可以从前提问题为合同解除问题的解决扫平道路,人们的法律感情上也容易接受。但是由于继续性合同划分理论的不甚严谨,试图以继续性合同的区分为前提构建解除效力理论会跟区别论一样面临着如何清晰的分门别类的问题。
反观合同法第97条及相关条文,似乎还应从问题的症结即法律的不确定性问题着眼。正如徐国栋先生的认识“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比;法律的模糊度与法官权力成正比;法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[17]因此,笔者认为,要根本性的解决合同解除的效力问题,无论是坚持解除、终止合一理论与否,任何一刀切的模式概不可用,考虑合同的性质及当事人利益保护的需要,还是要改变现有立法思路,从法律的规范性、确定性特征出发,对现有立法的规范构成予以细化,具体明确类型合同的溯及力,这才是问题解决的出路。

参考文献:
[1]史尚宽.债法总论[M].台北:荣泰印书馆,1954.506
[2][美]丹尼斯大林C•穆勒.公共选择理论.杨春学译.北京:中国社会科学出版社,1999:268
[3][以]巴伦•巴拉克.司法自由裁量权.林长远译.载《公法》第三卷.信春鹰主编.北京:法律出版社,2001 .467
[4][6]王家福.中国民法学•债权[M].北京:中国政法大学出版社,1991.361,379
[5]欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北:汉林出版社,1977.274
[7][8][14]王泽鉴.民法学说与判例研究.第4册.北京:中国政法大学出版社,1997.130,130,130
[9]中华民国23年上字第3968号判例,明确表述契约经解除者,溯及订约时失其效力,与自始未订契约同,与契约之终止仅使契约嗣后失其效力者迥异 参见欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北:汉林出版社,1977.271
[10][11][15]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,1998.170,170, 284
[12]“解除契约之研究”刘辉瑞,载《法学丛刊》第31期
[13]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2000年.34
[16][英]罗杰•科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社,1989. 259.
[17]徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社,1992.361.

河北省十届人大四次会议议案审查委员会关于河北省第十届人民代表大会第四次会议代表提出的议案处理意见的报告

河北省人大常委会


河北省十届人大四次会议议案审查委员会关于河北省第十届人民代表大会第四次会议代表提出的议案处理意见的报告




(2006年2月19日河北省第十届人民代表大会
第四次会议主席团第三次会议通过)
河北省第十届人民代表大会第四次会议议案审查委员会副主任委员 王双昆


本次代表大会开幕以来,代表们以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以科学发展观为统领,认真履行宪法、法律赋予的职责,积极提出议案和建议、批评、意见。到大会主席团决定的议案截止时间即2月18日上午9时止,共收到代表10人以上联名提出的议案29件。从收到的议案的内容看,主要包括:1、财经类4件;2、科教文卫体类9件;3、工业交通类5件;4、内务司法类4件;5、农村经济类7件。
按照《地方组织法》、《立法法》和《河北省人民代表大会议事规则》的有关规定,大会议案审查委员会对代表提出的议案逐件进行了认真审议,认为符合议案条件的有8件:一是保定市代表团王晓栋等11名代表提出的关于制定《河北省志愿服务条例》的议案(第1号);二是保定市代表团裴世馨等15名代表提出的关于修改《河北省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》的议案(第2号);三是保定市代表团裴世馨等16名代表提出的关于重新制定《河北省未成年人保护条例》的议案(第3号);四是邢台市代表团王章会等16名代表提出的关于制定《河北省促进高新技术产业发展条例》的议案(第4号);五是石家庄市代表团林友贤等16名代表提出的关于制定《河北省志愿服务条例》的议案(第6号);六是石家庄市代表团林友贤等15名代表提出的关于制定《河北省企业负担监督条例》的议案(第7号);七是石家庄市代表团林友贤等15名代表提出的关于制定《河北省农村村庄规划建设条例》的议案(第8号);八是保定市代表团刘进禄等15名代表提出的关于修订《河北省农业机械管理条例》的议案(第23号)。以上8件议案,属于省人民代表大会及其常务委员会职权范围内的事项;有代表十人以上联名,符合法定人数;有明确的案由、案据和方案,具备《地方组织法》和《代表法》规定的议案条件。
此外,在河北省十届人大三次大会闭会期间,邯郸市代表团张维生等11名代表提出关于制定《河北省农村集体经济审计条例》的议案和秦皇岛市代表团李集周等11名代表提出的关于制定《河北省休闲渔业管理办法》的议案,也具备《地方组织法》和《代表法》规定的议案条件。根据《关于加强和改进省人大代表议案工作的若干意见》(冀人常办〔2005〕52号)关于“闭会期间由省人大常委会代表工作部门根据议案的内容,先交省人大常委会有关工作部门或省人大专门委员会研究,待大会举行会议时与会议期间提出的议案一并处理”的规定,2005年12月19日省人大常委会第68次主任会议建议,待举行省十届人大四次会议时将其一并提请大会议案审查委员会研究处理。据此,议案审查委员会建议,将上述2件议案与本次大会代表所提8件议案,一并作为议案处理。
上述10件议案,与去年省十届人大三次会议所提议案相比,具有数量较多、质量较高、重点突出的特点。去年三次代表大会期间共提议案6件,今年达到8件,连同闭会期间代表所提议案共10件。议案内容围绕党的中心工作和全省工作大局,有促进高新技术产业发展方面的,有保护未成年人和妇女权益方面的,也有关于社会主义新农村建设方面的。需要说明的是,石家庄市代表团和保定市代表团都分别提出了关于制定《河北省志愿服务条例》的议案,考虑到议案题目虽然相同,但法规草案文本不尽一致,议案主体不一,故在议案数量上作为两件议案对待,拟将来研究时合并为一案处理。
此外,还有21件议案虽然内容很好,也很重要,但有的缺少具体方案,有的不属于省人民代表大会及其常委会职权范围,所以未作议案处理,转为代表建议、批评、意见。
根据《河北省人民代表大会议事规则》第十九条第二款的规定,议案审查委员会建议:上述10件议案,不列入本次大会议程,提请大会主席团决定,交省十届人大法制委员会审议,提出处理意见,依法定程序办理。其余21件代表所提议案,连同大会期间收到的建议、批评和意见,一并由省人大常委会交省“一府两院”及其他有关机关和组织办理并由承办单位负责答复代表。