关于保证方式不明的担保责任与债务转移关系的分析

案例：甲与乙签定一份劳务分包合同，丙为担保人。合同约定：“担保责任：如发包方违约，造成拖欠农民工工资现象发生，由担保方按合同负责给付承包方人工费。”现工程已完工，甲未按合同约定向乙支付剩余劳务费10万元，乙对丙提起讼诉要求其承担连带保证责任。
在该案中，担保条款的约定是非常明确的，但是通过分析则可发现，该条款所约定的内容，既不符合担保法对一般保证责任的规定，也不符合担保法所规定的连带责任保证的性质。
担保法第十七条第二款规定“一般保证的保证人在主合同债务未经审判或仲裁并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。由此可见，一般保证制度的本质特征在于担保人对债权人享有先诉抗辩权。而在上述案件中，其担保条款只是约定如债务人违约，则由担保人承担债务。显然，“如违约”并不能等同于一般保证责任中的履行不能，所以此时担保人并不享有体现一般保证责任本质特征的先诉抗辩权，故这一约定不能构成一般保证责任。根据担保法第十八条第二款的规定： “债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，则成立连带保证责任的本质特征在于债权人对债务的实际履行者在债务人与担保人之间亨有自由选择的权利。但在该案中，担保条款约定的是债务人如违约则由担保人承担合同义务的履行责任。在债务人违约的情形下，债权人主张权利时并不具有在债务人和担保人之间自由选择的权利，债权人只能对担保人主张权利，对债务人则丧失了违约责任的请求权。所以该担保条款也难以构成连带责任保证。
如果认定该案中的担保条款属于对担保方式没有约定或者是约定不明确，而适用担保法第十九条的规定，即“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任”，来确定担保人的连带保证责任，实际上是完全背离了该条款的本意。该担保条款虽然没有明确约定担保责任的承担方式是一般保证还是连带责任保证，但是并不能因此而忽视该条款所表述的实质内容和体现的真实意思。笔者认为该担保条款中约定的“如发包方违约，造成拖欠农民工工资现象发生”是假设的条件，而“由担保方按合同负责给付承包方人工费”则是前面条件成就时的法律后果。即“由担保方按合同负责给付承包方人工费”是以“发包方违约，造成拖欠农民工资现象发生”为前提条件的。这一约定对担保人而言，只有在约定的条件（债务人违约）成就时，其才负有相应的给付责任。对于债权人而言，在债务人违约的情形下，其只能向担保人主张权利，而没有其它途径可供选择，也就是说在债务人违约的情形下，债权人无权向债务人主张权利。对债务人而言，除非自己自愿履行债务，否则其没有必须履行债务的义务。所以该条款约定内容的真实意思在于排除了债权人通过诉讼途径向债务人主张权利的权利。由于在担保法规定的担保合同或条款中，无论是一般保证还是连带责任保证，债权人都有向债务人主张权利的权利，两者唯一的区别是，在一般保证中，债权人向债务人主张权利是必经程序，而在连带责任保证中，债权人向债务人主张权利是债权人行使选择权的结果。而不管那种保证方式都不会直接排除债权人向债务人主张权利的权利。该担保条款中排除债务人履行债务的义务的约定，足可证明担保法第十九条在此并不适用。也就是说该条款难以在担保法的范畴内被确认为连带责任保证。
抛开对该条款在担保法柜架内的分析，从这一条款约定的有条件地排除债务人履行债务的义务，而由债务人以外的第三人承担债务履行义务的特征，可以看出该条款约定的内容更符合债务转移的规定。因为债务转移的本质特征在于通过确立一个新的债务承担人而排除原债务人履行债务的义务。案件中的担保条款显然已确认“担保人”为新的债务承担者，债权人则完全丧失了要求原债务人履行债务的请求权，只不过这一债务转移附加有一定条件而已。所以该担保条款实质上构成了附条件的债务转移，故乙应向丙主张履行合同义务而不能主张承担保证责任。

作者：王小卫[辽河油田法院]
国务院


国务院批转国务院纠正行业不正之风办公室关于一九九三年纠正部门和行业不正之风工作要点报告的通知
国务院



各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
国务院同意国务院纠正行业不正之风办公室《关于一九九三年纠正部门和行业不正之风工作要点的报告》，现转发给你们，请结合本地区、本部门的实际，认真贯彻执行。

纠正部门和行业不正之风，是反对腐败、加强廉政建设、保证改革开放和现代化建设顺利进行的一项重要措施，必须坚持不懈地长期抓下去，年复一年地抓出阶段性成果。特别在目前部门和行业不正之风还比较普遍，有些问题还比较严重，群众反映仍很强烈的情况下，纠风工作只能抓
紧，不能放松。
纠正部门和行业不正之风能否真正取得实效，关键在领导。各级政府和国务院各部门要根据党的十四大精神和国务院的要求，从实际出发，制定本地区、本部门纠风工作的计划和措施。各级领导同志必须重视纠风工作，主要负责同志要亲自过问，并确定一位领导同志分管，扎扎实实地
抓落实。工作中必须紧紧围绕经济建设这个中心，同时要注意研究解决新的情况和问题，总结经验，研究政策，探索遏制部门和行业不正之风的有效途径，取得新的成果，不断把这项工作引向深入。

附件：关于一九九三年纠正部门和行业不正之风工作要点的报告

报告

国务院：


坚决纠正利用职权谋取私利的部门和行业不正之风，是当前和今后一个时期反对腐败、加强党风和廉政建设，保证改革开放和现代化建设顺利进行的一项重要措施。党的十四大对纠风工作提出了新的更高的要求。在新的一年，我们要按照十四大精神和国务院的要求，把纠正部门和行业
不正之风继续摆到重要位置上，坚持不懈地抓下去，下决心抓出更大的成效。现将一九九三年纠风工作要点报告如下：
一、正确评价前两年的纠风工作，认清当前面临的严峻形势
自一九九○年国务院“八·二三”电话会议，李鹏总理动员部署在全国开展纠风工作以来，各地区、各部门把这项工作提上日程，集中抓了两年多时间，做了大量工作。部门和行业不正之风的势头在某些方面受到遏制，群众反映强烈的一些热点问题，有的已初步解决，有的已有所缓解
，对密切党和政府同人民群众的联系，保障改革开放和经济建设的发展起了积极有效的作用。但是，必须清醒地看到，部门和行业不正之风还远未遏制住，有些问题仍相当严重，已解决的问题还有反复。同时，在新的形势下，又出现了许多新情况、新问题，进一步加大了纠风工作的难度。

因此，我们对前两年纠风工作取得的成绩不能估计过高，对当前部门和行业不正之风的普遍性、严重性和反复性不能估计过低。这项工作稍有放松或停顿，几年来的努力就会前功尽弃，党和政府的声誉就会受到严重影响。
各级领导要用党的十四大精神统一思想，充分认识在整个改革开放过程中都要坚持反对腐败、加强廉政建设、纠正部门和行业不正之风的必要性和重要性，更加自觉地坚持两手抓，两手都要硬的方针，正确处理纠风工作与改革开放和经济建设的关系，坚决克服在纠风工作上存在的各种
模糊甚至错误的观念，采取果断的有效的措施，进一步遏制部门和行业不正之风的势头。
二、继续刹风整纪，实行标本兼治，综合治理
纠正部门和行业不正之风，要坚决贯彻党的“一个中心、两个基本点”的基本路线，适应建立社会主义市场经济体制的要求，为改革开放和经济建设创造良好的环境。
继续贯彻一要坚决、二要持久和不断抓阶段性成果的方针，着眼于教育，立足于建设，实行标本兼治，综合治理。一方面通过纠正部门和行业不正之风，开展专项治理，查处违法违纪案件，继续不停顿地刹风整纪；另一方面，要在建设和治本上下功夫，在加强职业道德建设、提高职工
素质、建立行为规范和监督制约机制上取得进展和突破。纠风工作的对象，在部门和行业中要继续以执法部门、监督部门、经济管理部门、公用事业单位为重点；在地方上要以大城市为重点。从全局看，搞好纠风工作的关键是各级领导机关和领导干部。担任部门、行业领导职务的同志和国
家机关工作人员都要以身作则，遵纪守法，在纠风工作中起带头表率作用。
三、集中力量继续抓好专项治理
一九九三年，纠正部门和行业不正之风要着重抓好以下几个方面的专项治理：(1)继续下大力气纠正利用职权吃拿卡要、敲诈勒索、不给好处不办事、给了好处乱办事等带有普遍性的不正之风；(2)着重纠正一些国家机关工作人员利用职权索贿受贿、谋取私利、搞权钱交易的腐败行为；
(3)重视纠正执法、监督、管理等部门和行业违背中央有关规定，对企业转换经营机制设置障碍、侵害企业利益以及侵害农民利益的不正之风问题；(4)重视解决在政府机构改革、转变职能中出现的利用行业垄断以权谋私的不正之风；(5)继续贯彻《中共中央办公厅、国务院办公厅关于认真? 觳槎匝辖霉畛院人屠竦扔泄毓娑ㄖ葱星榭龅耐ㄖ?中办发〔1991〕17号)，制止党政机关在公务活动中用公款大吃大喝，挥霍浪费的歪风；(6)对那些纠而复发甚至愈演愈烈的问题要反复抓，抓到底。
近两年，一些地区和部门抓了清理行业乱着装、整顿公路站卡、清收“三款”(逾期贷款、个人借的公款、拖欠承包款)、减轻农民负担以及以票以证以装电话谋私等专项治理，效果较好。今年，各地区、各部门要在做好巩固工作的同时，从实际出发，抓住那些阻碍改革开放和经济建设
、严重侵害群众利益而又反映强烈的部门和行业不正之风问题，继续开展专项治理，以取得规模效益。除省、自治区、直辖市统一部署的外，市(地)可根据实际情况选择自己抓的治理项目。县一级要着重纠正那些加重农民负担的不正之风。一个地区、一个部门专项治理的问题不宜多，要选
准题目，精心组织，治理一项，见效一项，巩固一项。
不正之风往往掩盖违法犯罪行为，而违法犯罪分子又往往利用不正之风。因此，在纠正部门和行业不正之风过程中要重视发现和查办违法违纪案件，特别是对情节严重、在群众中造成恶劣影响的案件，要严肃查处，并有选择地予以公开揭露。
四、着眼于教育和防范，加强部门和行业自身的基础建设
各地区、各部门要把加强思想教育、提高队伍素质作为防止和纠正部门和行业不正之风的基础环节来抓。在有针对性地搞好党的基本路线教育、宗旨教育、法纪教育的同时，要按不同部门和行业的特点有计划地对干部职工进行系统的职业道德教育，把经常性的教育同集中培训结合起来
，把思想教育同加强队伍建设和业务建设结合起来。通过教育，使干部职工提高职业道德水准，增强职业责任感和纪律观念，树立敬业精神。各个部门和行业都要制定规划，确立各自的形象目标，逐步形成一套正规、科学、适合自身特点的职业道德行为规范。这项工作要在一些重要部门和
行业先行试点，取得经验，分期分批地推开。
纠正部门和行业不正之风根本上要靠改革。各部门、各行业都要十分重视制度建设，使行政和行业行为纳入法制化、规范化的轨道。要以现行的法律、法规和政策为依据，结合业务工作，从改革入手，完善廉政勤政制度，首先在执法部门、公用事业单位和直接掌管人、财、物的岗位，
建立起既能管得住又便于操作的有效防范以权谋私和不正之风的约束机制。要继续推行和完善“两公开一监督”、“一条龙服务”等办事制度。制度重在执行。要采取有力措施，对规章制度的执行情况进行经常性地监督检查，坚决克服有章不循的现象。
五、进一步完善监督机制，加强对部门和行业的社会监督 要积极创造条件，采取多种形式，加强人民群众和社会各界对政府部门和各行业的监督。各部门和行业都要建立健全内部与外部、自上而下与自下而上相结合的监督机制，把监督检查的“关口”往前移，防微杜渐。要重视发
挥传播媒介的作用，加强舆论监督。各级政府要定期或不定期地征求人大、政协对纠风工作的意见，主动接受监督，还可邀请有关方面的代表参加评议部门和行业风气的活动，检查指导纠风工作。国务院纠正行业不正之风办公室要经常分析纠风工作形势，每年要选点进行一两次民意测验，
了解群众的反映和意见，对部门和行业风气的状况和纠风工作进行定性定量评估。各省、自治区、直辖市和一些重要部门、行业也应积极创造条件开展好这方面的工作。
六、积极探索新形势下纠正部门和行业不正之风的有效途径 继续坚持前几年在纠风工作中总结出来的自查自纠、集中整训、专项治理、民主评议、明察暗访和举报等行之有效的经验和做法，并在实践中不断发展和完善。要进一步解放思想，拓宽思路，不断总结实践经验，找出纠正
部门和行业不正之风与深化改革、发展经济、加强业务建设、为群众办实事等有机结合的具体形式和办法，从体制、制度、管理和物质基础等方面探索有效防止和遏制不正之风的新途径。
加强调查研究，要侧重政策和工作研究。各级纠风办要根据工作需要，列出题目，组织有关部门和社会力量开展调查研究。当前，要着重研究部门和行业不正之风产生的深层原因及其对策；研究在深化改革开放，建立社会主义市场机制条件下出现的某些政策界限不清的新问题，提出政
策建议；调查总结先进典型的好做法、好经验，为领导决策、指导工作提供依据。
七、切实加强对纠风工作的领导
各地区、各部门都要根据国务院关于纠风工作的要求，结合实际制定本地区、本部门一九九三年纠风要达到的具体目标和措施，扎扎实实地做好工作，真正做到能切实解决一两个突出问题。
纠正部门和行业不正之风要在各级党委和政府的统一领导下进行。主要领导同志要亲自过问，要确定一位领导同志主管，层层建立责任制，并把这项工作作为考核干部的一项重要内容。各级政府每年至少要研究一两次纠风工作，分析形势，制定对策，解决存在的问题，以推动这一工作
。各部门要切实负起责任，首先做好自身的工作，并按照条块结合的原则，主动与地方协调配合，加强对所属单位和本行业纠风工作的领导和指导。
进一步加强宣传工作，使群众能不断听到纠风的声音，了解纠风的情况。要大力宣扬先进典型，表彰好人好事，倡导行业新风。要选择一批纠风工作成效明显、行业风气有较大转变的单位和行业进行系列报道，系统地介绍他们的做法和经验，有条件的地区和部门可召开廉政建设和纠风
工作先进集体、先进个人表彰会议，以弘扬正气。各部门和行业都要领导和组织好廉政勤政、优质服务等群众性的争先创优活动，注意培养和树立群众信得过的先进单位和个人，以教育和激励干部职工奋发向上，自觉抵制和纠正各种消极腐败现象。
实行分类指导，加强督促检查，狠抓落实。各地区、各部门都要认真总结经验，制定切实的措施和办法，把一般号召和具体指导结合起来，把经常性的督促检查和定期考核结合起来。对取得明显成效的部门和单位，要及时给予通报表扬；对问题严重、纠正不力的，要追究领导责任，限
期改正。要积极做好全国大城市纠风工作会议的筹备工作，在年内把这个会议开好，以推动纠风工作的深入开展。
为加强对纠风工作的检查指导，国务院继续保留国务院纠正行业不正之风办公室，由监察部承担这方面工作。各地区、各部门都要有专门机构抓纠风工作，配备相应的力量，并在机构改革中理顺纠风工作机构的体制和工作关系，创造必要的工作条件，使其真正担负起督促、检查、指导
，汇总、分析、报告的职责，更好地发挥作用。
以上报告如无不妥，建议批转各地区、各部门贯彻执行。



1993年2月25日