什么是施工留置权？

黎广军


摘要：我国法学理论认为不动产物权采用“登记制”，但又认为不动产留置权采用“占有制”，这是自我矛盾的悖论。《物权法》不能只保护财产的所有者，还必须保护创造财产的劳动者，但如果只赋予动产承揽人留置权，而不赋予不动产承揽人任何担保物权，这就显然有歧视之嫌，既失却法律公平，也不利于社会和谐。作者认为《物权法》应设立“登记制”的不动产施工留置权，以解决工程三角债和建筑工人欠薪问题。
关键词：物权法；不动产；施工留置权；工程拖欠款



1 什么是不动产留置？

我国法学理论认为：不动产留置就是占有不动产，如同动产留置就是占有动产那样，这是一个悖论！
法学通说：动产的物权公示原则是占有，而不动产的物权公示原则是登记。各国法律均规定不动产物权采用登记制。
所谓“留置”就是“扣留”(拒绝给付) 财产的所有权并依法“处置”该财产。动产留置应占有动产，而不动产留置只须登记留置权而无须占有不动产，如同不动产抵押那样，体现了“物尽其用”原则。
近代第一个不动产留置法律是美国马里兰州议会于1791年颁布的Mechanic’s Lien (技工留置权)。美国是联邦制国家，民法属于州法律。历史上，Mechanic’s Lien广泛用于保护体力劳动者。目前，美国Mechanic’s Lien主要用于建筑业和汽车维修保养业，以对抗拖欠款的业主和车主。

2 不动产留置权的类型

(1) 不动产施工留置权。向不动产施工 (新建、扩建、改建、维修等活动) 提供了直接劳动和材料设备的工人、分包商、供应商、承包商拥有该不动产的法定留置权，但供应商的工人、供应商、分包商没有不动产的留置权 。
(2) 不动产税费留置权。业主拖欠不动产的政府地价或税费 (例如“物业税”) 时，政府依法登记留置权，以保全政府的债权。既是说：不动产税费具有“对物权”。
(3) 不动产司法留置权。法院颁令在被告的不动产上登记一个留置权，以保全原告的到期债权。

3 不动产抵押与不动产留置的异同

(1) 不动产抵押是“意定担保”，须经双方同意，而不动产留置是“法定担保”，无须债务人同意。
(2) 两者都是通过登记从而扣留不动产的所有权，业主在赎回所有权之前无权自由处置该不动产。
(3) 不动产抵押权在事前登记，而不动产留置权在债权到期之后登记。
(4) 抵押权的登记生效日期一般为登记日期，而施工留置权的登记生效日期“时光倒流”至施工合同的开工日期，这是因为债权人首次劳动时就发生了债，其留置权随之生效，但一般要事先登记“开工通知”。
(5) 两者都具有“物上代位性”，不动产的继承人(新业主) 必须代原业主还债。

4 《物权法》应设立不动产施工留置权

《物权法》的目标之一是保护创造财产的劳动者，但如果只赋予动产承揽人留置权，而不赋予不动产承揽人任何担保物权，则有歧视之嫌，失却法律公平。
我国《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
所谓“申请人民法院将该工程依法拍卖”，这是“对物之诉”。可见《合同法》第286条引用了一种担保物权，但未说明其名称，于是就出现了学术争论，主要有三种观点：其一“法定抵押权说”，其二“优先权说”或“优先受偿权说”，其三“留置权说”。由于法理混乱，《合同法》第286条的实际效用不佳，成功拍卖工程的案例也不多见。
《物权法》是财产之法而《合同法》是债权之法，担保物权应当由《物权法》而不是《合同法》设立。现在的问题是：
(1) 假如《物权法》不赋予不动产承揽人任何担保物权，《合同法》第286条就应当废止；
(2) 假如《物权法》承认《合同法》第286条，就应当设立相应的担保物权。
从《合同法》第286条的来看，这种担保物权是债权到期后才行使的，因此属于留置权。至于施工留置权如何登记、解除、撤销等问题，则属于《不动产登记法》的范畴，此外还应制订《施工留置权实施细则》。

5 施工留置权的欺诈防范和“双重审理”

由于登记留置权无须获得业主同意，并且分包商、供应商、工人等留置权人与业主并无直接合同关系，为防范欺诈，申请登记留置权的文件是“填空式”的法定格式声明，印有法定誓词和见证栏，留置权申请人须在公证官员或公证律师的见证之下签字画押，并须递送一套副本给业主审理。业主有权提出异议登记，并起诉恶意留置者。
在许多国家，不动产登记机关隶属于地方法院的土地法庭。留置权登记是一项“未决诉讼”，最终由法院解决。不动产登记机关不对留置权登记资料的真实性负责，如同法院立案时不对起诉书内容的真实性负责那样。但故意弄虚作假申请留置权登记是刑事罪行，犯罪人将被囚禁并罚款，而见证人将指证留置权申请人“发假誓”。
债权人必须通过诉讼才能获得法律认可的留置权。法院一般采用简易审判程序的“听讼”，快速裁定留置权的合法性和有效性。法院判决后，如果仍然不获支付，留置权人就可申请法院强制拍卖清偿。但拍卖事件是非常罕见的，这是因为不动产价值远远高于工程欠款，业主通常宁愿付款，不动产抵押贷款人也会赎买留置权，以免不动产被贱卖而造成更大损失。
以上审理程序称为“双重审理”。如业主审理后不提出异议登记，法院审理就有可能只是“走过场”。
美国少数州采用“先诉讼、后登记”方式：债权人首先通过诉讼获得土地法庭颁发的留置权裁定书，而法庭附属的土地登记处同时登记该项留置权。这种方式的法庭审理工作量较大。

6 施工留置权是“和谐式”的担保物权
中国政府 苏丹共和国政府


中华人民共和国政府和苏丹共和国政府一九九四至一九九六年文化合作执行计划


（签订日期１９９３年９月２２日 生效日期１９９３年９月２２日）
　　中华人民共和国政府和苏丹共和国政府，为发展两国的文化合作和友好关系，根据两国一九七０年八月十日在北京签署的文化和科学技术合作协定，同意签订一九九四至一九九六年文化合作执行计划，条文如下：

　　　　　　　　　　　　　　　一、文化

　　第一条　双方在本执行计划年度内互派四至五人组成的文化代表团进行为期一周的访问。

　　第二条　双方定期互换图书和文化期刊并互办展览。

　　第三条　双方共同举办儿童绘画比赛并互换儿童读物。

　　第四条　双方互办文化展览。苏丹方于一九九四年在华举办绘画或摄影展，随展二人；中方于一九九五年在苏丹举办民间绘画展，随展二人；双方互办造型艺术展，随展二人。

　　第五条　双方鼓励两国民间音乐团之间的交流。

　　第六条　中方为苏丹杂技团和苏丹木偶剧团提供部分道具和乐器。具体细节通过外交途径商定。

　　第七条　双方致力于在作为苏丹共和国政府机构的从事收集、分类和考证文化遗产工作的民间文化研究中心和中方同类机构之间建立密切联系，并互换文化遗产研究方面的书籍和其他出版物。

　　　　　　　　　　　　　　　二、考古

　　第八条　双方在考古方面交流经验，以了解对方在古迹发掘和保护方面的经验。

　　第九条　双方在博物馆领域共同合作。

　　第十条　双方在修缮和保护古迹和文物建筑方面交流经验。

　　　　　　　　　　　　　　　三、教育

　　第十一条　中方每年接受五名大学青年教师来中国进修或攻读学位，由中方提供奖学金和往返国际机票。

　　第十二条　苏丹方希望中方向喀土穆阿拉伯语国际学院和非洲世界大学（原非洲伊斯兰中心）派遣留学生。

　　第十三条　双方同意在如下方面进行合作：
　　①双方互相交换有关特殊教育方面的资料。
　　②双方鼓励各有关机构在生产及制作教学仪器及教具方面的合作和技术交流。
　　③双方鼓励各有关机构在印刷和出版教科书方面的技术合作和交流经验。

　　第十四条　苏丹方向中方提供５个奖学金名额，学习阿拉伯语或其他专业，派遣的学生级别由中方确定。

　　第十五条　中方向苏丹高教和科研部提供五名医学、药学和工程专业研究生奖学金名额，国际旅费自理。

　　第十六条　双方鼓励两国大学之间互相协作、教师互访、并交换教材、参考书和科技刊物。

　　第十七条　双方互派高等教育代表团访问，以了解对方的管理制度。

　　第十八条　两国就解决派遣奖学金生出现的问题进行磋商。

　　第十九条　由接受方负担学费。

　　　　　　　　　　　　　　　四、新闻

　　第二十条　双方鼓励互派广播电视代表团和广播电视记者组访问。

　　第二十一条　双方交换广播节目和电视节目以及文学资料。

　　第二十二条　经过协商双方互派播音员或业务人员进行为期三个月的培训。

　　第二十三条　两国通讯社之间在原有新闻交换协议基础上加强合作。

　　第二十四条　两国通讯社之间的人员交流由两社根据具体条件进行协商。

　　　　　　　　　　　　　五、青年和体育

　　第二十五条　双方鼓励两国青年和体育机构之间的交流与合作，具体项目由两国青年和体育机构另行商定。

　　　　　　　　　　　　　　　六、总则

　　第二十六条　根据本计划进行互访团组人员的国际旅费，由派遣方承担；接待方负担上述人员在其国内的食宿、紧急医疗及交通费用。

　　第二十七条　送展方负担展品及两名随展人员的往返国际旅运费。承展方负担在其国内展出的组织、运输及送展方两名随展人员在其国内的食宿、紧急医疗及交通费用。

　　第二十八条　双方可通过外交途径商定本计划外的其他有关文化与科技交流的项目。

　　第二十九条　本计划自签字之日起生效。
　　本计划于一九九三年九月二十二日在北京签字，一式两份，均用中文和阿拉伯文写成，两种文本具有同等效力。

　　中华人民共和国政府　　　　　　　　苏丹共和国政府
　　　代　　　　　表　　　　　　　　　代　　　　　表
　　　　　刘德有　　　　　　　　　　　　　白利杜
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　（签字）