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泰安市城市住宅小区物业管理办法

时间:2024-07-11 16:55:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9672
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泰安市城市住宅小区物业管理办法

山东省泰安市人民政府


政府令【第56号】《泰安市城市住宅小区物业管理办法》
 

泰安市人民政府令 第56号《泰安市城市住宅小区物业管理办法》已经市政府1998年第13次常务会议通过,现予发布,自1999年3月1日起施行。





市长:赵树从




一九九八年十二月四日





泰安市城市住宅小区物业管理办法





第一章 总则
第一条 为加强城市住宅小区物业管理,保障住宅小区物业的合理使用,维护住宅小区的公共秩序,创造良好的生活环境,根据《山东省城市住宅小区物业管理办法》等有关规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于泰安市市区、县(市)人民政府所在地的城镇建成的住宅小区。
第三条 本办法所称住宅小区,是指充一规划、综合开发、配套建设、达到一定规模的成住区。住宅小区的管理范围由建设行政主管部门会同有关部门划定。
本办法所称物业,是指住宅小区内各类房屋以及相配套的公用设施、设备及公共场地。
本办法所称业主,是指住宅小区内各类房屋的所有权人。
第四条 住宅小区物业管理,遵循物业管理企业统一管理和业主自我管理相结合的原则。
第五条 市、县(市)建设行政主管部门或房地产行政主管部门(以下简称物业管理主管部门)是本行政区域内住宅小区物业管理的主管部门。
泰安市城市规划区范围内的住宅小区,属于市及以上单位和外地开发建设单位开发建设的,其物业管理工作由市建设行政主管部门直接管理;泰山区、郊区开发建设单位开发建设的小区,其物业管理工作分别由两区房地产行政主管部门负责管理。
物价、财政等部门按照各自职责,做好住宅小区物业管理的有关工作。
第二章 业主代表大会及其委员会
第六条 住宅小区交付使用入住率达到百分之五十以上时,开发建设单位可以向物业管理主管部门申请组织召开第一次业主代表大会,成立业主委员会。业主委员会一般由5-17名委员组成,业主委员会主任、副主任从委员中选举产生。
业主代表的产生办法,由物业管理主管部门制定。
第七条 业主代表大会每届任期三年。业主代表大会必须有半数以上代表出席方能举行。业主代表大会的决议须经到会代表半数以上通过方准有效。
第八条 业主代表大会行使下列职权:
(一)选举业主委员会的组成人员;
(二)制定和修改业主公约、业主委员会章程;
(三)监督业主委员会的工作;
(四)改变和撤销业主委员会不适当的决定。
第九条 业主委员会自成立之日起十五日内,应当向物业管理主管部门登记备案。
第十条 业主委员会在业主大会的监督下履行下列职责:
(一)召集和主持业主代表大会,报告小区物业管理的实施情况;
(二)采取公开招标或其他方式选聘物业管理企业,签订聘用合同;
(三)拟定公共资金使用计划,并按年度公布使用情况;
(四)审定物业管理企业提出的物业管理计划;
(五)听取业主的意见和建议,监督物业管理企业对本住宅小区的物业管理服务活动;
(六)监督公用设施、设备及公共场地的使用情况;
(七)业主代表大会赋予的其他职责。
第三章 物业管理移交
第十一条 住宅小区物业管理移交前,其物业管理由开发建设单位负责,费用由开发建设单位承担。业主和非业主使用人应遵守开发建设单位制定的住宅小区物业管理规定。
第十二条 物业管理移交必须符合下列条件:
(一)住宅小区经综合验收合格;
(二)住宅小区业主委员会已经成立,选聘了物业管理企业。
第十三条 在住宅小区业主委员会的监督下,开发建设单位向物业管理企业移交下列资料:
(一)住宅小区建设的各项批准文件;
(二)住宅小区规划图、竣工总平面图;
(三)房屋及其配套的公用设施、设备的竣工图;
(四)地下管网图;
(五)质量验收资料;
(六)其他必要资料。
第十四条 在业主委员会的监督下,开发建设单位向物业管理企业移交下列财物:
(一)物业管理用房。物业管理用房归全体业主所有,开发建设单位有偿移交,由物业管理企业和业主委员会共同使用;
(二)商业用房。商业用房按小区总建筑面积的3‰以成本价向物业管理企业提供,由物业管理企业经营与业主生活相关的服务项目;
(三)停车场、存车棚等公众服务设施;
(四)物业管理公共资金。由开发建设单位依照省政府的规定按住宅小区建安费的3%向物业管理企业移交物业管理公共资金。物业管理公共资金归全体业主所有,由业主委员会托物业管理企业代管,主要用于该住宅小区管理工作启动和公用设施的维修、更新和建设。
开发建设单位缴纳的物业管理公共资金进入商品房成本。
第四章 物业管理企业
第十五条 物业管理企业须取得建设行政主管部门颁发的《物业管理企业资质证书》和工商行政管理部门核发的《营业执照》后,方可从事住宅小区物业管理业务。
第十六条 物业管理企业受业主委员会委托,对住宅小区的下列事项进行统一管理:
(一)房屋及其附属设施、公用设施、设备的养护和维修;
(二)绿化和环境卫生保洁;
(三)车辆停放;
(四)公共秩序维护;
(五)物业档案资料管理;
(六)业主委员会委托的其他管理事项。
第十七条 物业管理企业对住宅小区实施物业管理,应当按物价部门核定的标准向业主收取物业管理综合服务费。物业管理综合服务费的收取标准,由物价部门会同物业管理主管部门根据管理服务项目情况确定。
物业管理企业应当将收费项目和标准向业主公布,接受监督。
第十八条 物业管理企业为各专业部门提供的抄表、收费等代办性服务事宜,双方应当签订代表合同。其代办费用,由各专业部门支付,不得让业主承担。物业管理企业为业主提供的特约服务,服务费用由双方约定。
第十九条 物业管理企业应遵守下列规定:
(一)按业主委员会的要求,完成委托管理服务事项;
(二)严执执行业业主委员会拟定的公共资金使用计划;
(三)小区公用设施维修、更新和建设项目经业主委员会审定后组织实施。工程项目结束时应通知业主委员会参加验收,审查工程决算,并将其签署意见作为结算依据;
(四)严格按规定用途管理使用物业管理公共资金,不得挪用,其使用情况每半年向业主公布一次;
(五)接受物价、财政、审计和物业管理主管部门的监督检查。
第二十条 物业管理企业被解聘后十日内,在业主委员会的监督下,向新聘用的物业管理企业移交下列财物:
(一)代管的公共资金和预收的物业管理服务费;
(二)管理用房、商业用房和停车场、存车棚等;
(三)管理的住宅小区的各种图纸资料;
(四)物业管理形成的档案资料;
(五)其它应当移交的财物。
第五章 物业维护
第二十一条 全体业主和非业主使用人都应当爱护小区物业。住宅小区内禁止下列行为:
(一)擅自改变房屋结构、外貌和用途;
(二)践踏、占用绿化地,损毁园林设施;
(三)占用道路、通道、停车场等公用设施和场地;
(四)乱抛、乱堆、焚烧垃圾和杂物;
(五)制造噪音;
(六)私设摊点,乱搭乱建,乱涂乱画;
(七)随意种植蔬菜,栽植树木,饲养家畜家禽;
(八)堆放或随意使用易燃、易爆、剧毒、放射性等物品;
(九)政府或业主公约明令禁止的其他行为。
第二十二条 房屋分户内自用设施的维修,由业主自行负责。
出租房屋的维修责任,由当事人在租凭合同中约定。
第二十三条 单位楼房共同部位和共用设施的维修,由物业管理企业负责,其维修费用由业主依其所拥的份额按比例分担。
第二十四条 住宅小区公用设施的维修、更新和建设,由物业管理企业负责,从物业管理公共资金中列支。
第二十五条 住宅小区内的供电、供水、排水、供气、供热、通讯等公共设施的维修养护遵守下列规定:
(一)供电设施,由供电企业负责;
(二)邮政通讯设施,由邮政电信部门负责;属于业主管理的,由物业管理企业负责;
(三)供水设施,进户水表(不含水表)以内的,由业主负责,以外的由供水企业负责;
(四)排水管道,小区范围内的由物业管理企业负责,小区范围以外的由市政部门负责;
(五)煤气设施,由煤气供气企业负责;
(六)供热共用设施,由供热企业负责;
(七)公共消防设施,由消防部门和供水企业共同管理,供水企业负责;
(八)穿过小区的城市公共道路,由市政部门负责;
(九)有线电视等其它专业设施,由各专业部门负责。
各专业部门可委托物业管理企业代为维修养护,并按合同约定支付费用。
第六章 法律责任
第二十六条 未取得物业管理企业资质证书从事住宅小区物业管理业务的,由物业管理主管部门责令其限期补办手续,并按《山东省城市住宅小区物业管理办法》第三十条规定处1万元以下罚款。
未经工商部门核发《营业执照》从事住宅小区物业管理业务的,由工商部门依法处罚。
第二十七条 开发建设单位未按本办法规定提供物业管理用房和商业用房的,由物业管理主管部门责令限期提供。开发建设单位未及时移交物业管理公共资金的,由物业管理主管部门责令限期移交。
第二十八条 物价部门应当对物业管理企业的收费情况定期检查,对擅自设立收费项目和提高收费标准的,按国家有关规定予以处罚。
第二十九条 业主和非业主使用人无故不按时交纳物业管理综合服务费的,由物业管理企业限期追交。
第三十条 物业管理企业和各专业对所管理维护的设施不及时修缮,给业主造成损失的,应当承担赔偿责任。
第三十一条 违反本办法第二十一条规定的,由物业管理主管部门或其他有关行政主管部门按照责权限依法予以处罚。
第三十二条 对违反规定挪用住宅小区物业管理公共资金的,对责任人依法追究法律责任。
第三十三条 物业管理主管部门工作人员滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依照国家有关规定,申请复议或提起行政诉讼。
第七章 附则
第三十五条 本办法施行前已交付使用的住宅小区,未按规划、设计要求进行配套建设的,由建设行政主管部门组织原开发建设单位和有关专业部门按规定进行补建和完善,经综合改造验收合格的,按本办法规定实行物业管理。
第三十六条 城市住宅小区以外的其他住宅区、别墅区、写字楼、综合楼等实行物业管理的,可参照本办法执行。
第三十七条 本办法执行中的具体问题,按泰政办发[1993]78号文《关于市政府行政性规章解释权限和程序问题的通知》规定进行解释。
第三十八条 本办法自1999年3月1日起施行。





强迫交易罪认定困难的成因探讨

华东政法学院 林竹静


内容提要:强迫交易罪是刑法修订后新增的罪名。由于立法的粗疏,造成本罪和它罪在认定上的困难。文就有关认定本罪及区别本罪和抢劫罪所存在的困惑之处结合案例作了较深入阐述,并作法理分析。
关键词:强迫交易罪、抢劫罪、认定、对价。


强迫交易罪是刑法修订后新增的罪名。指行为人在商品交易中,以暴力、威胁手段强买强卖,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的行为。仅以法条定义来看,似乎不难将本罪和其他犯罪(特别是侵犯财产权利罪中的抢劫罪)区分开来。要构成本罪,必须具备的两个要素为:
一、“商品交易”事实的存在,多表现为强买强卖等。
二、犯罪发生的时间必须在“商品交易中”,“之前”或“之后”均不构成本罪。
但本罪在立法上还是颇有瑕疵的:首先,仅从法条定义并不能将本罪和它罪精确区分。其次,在法定刑设置上和某些类似犯罪相差悬殊,造成某些疑难案件的判决结果畸轻畸重。以区分强迫交易罪和抢劫罪为例,某些案件往往呈现界于强迫交易罪与抢劫罪之间模棱两可的表象,给案件的准确定性带来困难。此外,强迫交易罪和抢劫罪在法定刑上相差悬殊(强迫交易罪的最高法定刑为三年,而犯抢劫罪可判至死刑。)在某些无论是犯罪主观恶性还是客观危害性都相仿甚至相同的案件中,由于法条文义理解的原因,会造成判罚畸轻畸重的现象,极大损害了司法公正。可见,仅从法条文义出发进而分析犯罪构成,在区分本罪与它罪上存在很大的困惑。
困惑一:怎样的“对价”才构成交易。
“对价”是合同法中的概念,在这里仅指为获得商品而支付的货币。构成强迫交易罪必须有交易事实的存在,所谓“交易”即指平等民事主体之间进行商业活动所形成法律关系。其特征有二:一、平等自愿(自愿原则),即商品交易必须是两个平等民事主体的自愿行为。二、支付对价(有偿原则),即买卖双方交易的有偿性,买方必须支付相当于货物或服务价值的价格才能得到预期的货物或服务。构成强迫交易罪即是破坏了商品交易的自愿原则达到法定程度,严重危害了社会主义市场经济秩序;而另一方面,构成强迫交易罪亦要求行为主体必须支付一定的对价,且不能是明显象征性的支付,否则可能构成侵犯财产罪中的某些犯罪。但是究竟怎样的对价才构成交易,进而符合强迫交易罪的构成要件,我们似乎很难有一个泾渭分明的答案,请比照以下三个案例:
案例一①:1998年2月的一天,王某,邵某和胡某三人从路边小摊贩的手中以每包20元的价格花200元买了10包茶叶,他们以每包500元的价格强行推销给某歌舞厅老板付某,付某迫于他们的淫威花1000元买2包。几天后,3人又手持利器,强迫另一饭店老板代某以2万元买下剩余的茶叶。代某称无钱,王某等人即要代某用电话叫其妻子送钱来,代某无奈只得照办,后在王某等人不注意的时候,代某打“110”电话报警。警方及时赶到将王某等人抓捕归案。
案例二②:1997年西南某省某柑桔大县喜获柑桔丰收,个体工商户张某某到该县以每公斤1元的价格收购了柑桔20吨,并经简单的保鲜处理后于1997年12月1日从该县出发运往省城。当晚11时汽车驶到邻县公路的一偏僻处时,农民王某某、李某某、陈某某3人拦下汽车,要求将全车柑桔买下。张某某即下车与三人交谈价格,3被告坚持以每公斤0.5元的价格全部收购,张某某表示不同意,3被告用匕首威胁说:要么卖东西,要么刀见血。王某某还从张某某汽车上翻下5筐柑桔,并将其中的3筐推下山谷,还回头对张某某威胁说:你敢不卖,我们也将你照样推下去。张某某见双方僵持近1个小时仍无行人、汽车经过,最后迫于无奈将柑桔按3被告指定的价格卖给他们,并将其运到他们指定的地点附近卸下。张某某白白损失1万元。次日清晨,张某某向案发地派出所报案。
案例三(本案尚在二审中):张某,赵某为浙江省某县农民,2000年6月以来,其利用国道施工单向通行造成路堵之际,用暴力胁迫手段以每瓶10元的高价(进价为每瓶9角)上车强行兜售矿泉水,几月以来获利逾万。案发之日,张赵两人在强行收取货款后发现水不够卖了,便回去搬水,回来后车已开走。后因乘客报警被抓捕归案。一审法院以张赵两人行为完全符合我国《刑法》第263条所规定的抢劫罪构成要件,且在公共交通工具上实施上述行为,符合抢劫罪加重情节规定,以抢劫罪定性并从重处罚,判处无期徒刑。被告不服,提起上诉。
分析一、二两个案例,我们发现虽然最后案件的定性迥异:一个以破坏市场经济秩序犯罪定性;一个以侵犯财产权的犯罪定性,但两案在犯罪的表现形式上却极其相似。
一、两案当事人实施犯罪均采用买卖的形式。如在案例一中王某等人甚至还花本钱进货。
二、两案当事人实施犯罪均采用暴力威胁手段。案例一中的王某等人手执利器威逼,案例二中的王某等人更以“刀见血”恐吓。
尽管如此,法院还是给出了截然不同的判罚。究其原因,是司法对“交易”的理解。在案例一中,法院认为:该案中王某等人本非茶叶经营者,他们是在路边小摊以20元1包的价格买来茶叶,然后以高于进价数十倍的价格强卖给他人,其目的显然不是通过出售这些茶叶获得利润。(笔者亦认为行为人的目的并不是期望通过商品买卖获得利润,但仅以进货与售出的差价得出上述“显然”结论,而不对行为人犯罪主观方面作进一步深究,似乎理由尚不充分。)这种情况已经完全不具备市场交易的基本形式了,从而不能再称之为“交易”。另外,王某等人手持利器强迫他人以高于市场价格数十倍的价格买下茶叶,已经严重侵犯了公民的财产权利。因而,对王某等人的行为不能以强迫交易罪定罪处罚。其符合抢劫罪构成要件,应以抢劫罪定罪处罚。在案例二中,被告张某等人在途中拦截他人运送柑橘车辆,采取胁迫手段,迫使他人将柑橘以低于正常市场价格一倍的价格买给自己,从中牟取暴利。法院认为,被告人主观上并不想无偿占有他人柑橘,而是想以较低的价格使买卖成交。所付的价格比正常市场价格低一倍,虽然悬殊较大,但还不是实质上的无偿占有。故此,被告人的行为不是抢劫他人柑橘的性质,而是一种强买强卖性质的行为,在主观上以促成商品交易为目的。因而被告人的行为符合强迫买卖罪的主客观要件特征,构成本罪,而不是抢劫罪。
可见,法院在审理此类案件时,案件定性的标准是“是否有交易存在”。对确定有“交易”存在的,定强迫交易罪,如没有“交易”成分则依案件性质定为抢劫罪或其它。而确定“是否有交易存在”的最直接标准则是相对合理的对价。如在高价强买强卖情况中,如果商品价格与其他经营者差别不大,也仍然可以称之为“交易”,其侵犯财产的性质不明显,而主要是侵害了市场秩序和公民的人身权利。而如果价格明显高于市场价格,甚至数十倍于市场价格,其“交易”的成分就不复存在,即该行为侵犯财产权的性质趋于明显,从而侵犯他人财产所有权便成为该行为性质主要方面。然而,这样的定性标准并非是无懈可击的。作为定性标准的行为人支付的对价,其与正常市场价格的偏离是渐变的,而不是段落化的,它可能数倍,亦可能数十倍乃至更高于市场价格。对于极端高于市场价格的对价,我们显然能判断出行为的非交易性质,而更多居中的灰色对价则很难由此判断究竟行为人的目的是完成交易获得利润,还是侵占他人财物。难道存在一个泾渭分明的界限,十倍于市场价格仍可称其为交易,更高于市场价格便可认定为“交易”成分不复存在?
困惑二:“交易进行中”
认定强迫交易罪要求行为的双方处于“交易进行中”。行为人实施犯罪必须在商品交易的进行过程中,行为人必为商品交易双方的一方,其行为目的是为促成交易的完成。仅从文面理解,强迫交易罪要求行为人实施该犯罪行为必为交易进行中是勿庸置疑的,然而现实中可能出现的情况却为立法者始料未及。
案例四(略作删改): 林某与杜某就一批农产品达成购销协议。因杜某携带现金不足,遂让林某将货运至某加工厂后其再付款。后在运输途中,林某得悉该项农产品将会有较大涨幅,遂欲反悔。 杜某不肯,要求林某履行合同或承担违约责任。林某恼羞成怒,手执利刃,以将其杀死威胁杜某答应加付一倍货款或按50%提货,杜某被迫无奈,同意按50%提货。
按通说,林某的行为显然能构成强迫交易罪。理由如下:其一、林某的行为发生在交易进行中。当时,林杜两人虽就农产品达成购销协议,但此时林某尚未付款,货物所有权仍归林某所有没有转移,交易仍在进行中。其二、林某以暴力威胁手段强迫杜某加付货款或按50%提货显然违背了商品交易的自愿原则是性质严重的强买强卖行为,且数额较大,情节恶劣应成立强迫交易罪。
但在司法实务中,也不乏以下的情况:如在案例四中,杜某携带了足够的现金,达成协议后即时货款两清,而林某则义务将货物和杜某送至某加工厂,如途中发生上述相同情况,林某是否仍应以强迫交易罪认定呢?按通说理论分析,这种情况下,林某的行为则构成抢劫罪而非强迫交易罪。因为,林某和杜某货款即时清结,这时应视为买卖商品的交易行为结束,货物的所有权亦由林某转移至杜某,而此后林某所实施的暴力威胁行为自不能视为在“交易进行中”了,而纯粹是“交易完成之后”。此外,因为货物所有权已归杜某所有,杜某显然是这批农产品的所有权人,林某以暴力威胁要求其加付一倍货款或按50%提货显然是对杜某财产所有权的侵犯,且此时已根本不存在对价是否合理问题。而另一方面 ,林某的行为完全符合抢劫罪的构成要件:其一、以当场使用暴力相威胁为手段。其二、当场强行索取他人财物。所以以《刑法》263条规定的抢劫罪定性,在理论上是准确无误的。
现在我们来看林某在两种情况中可能受到的判罚。在情况一,林某至多被判处有期徒刑三年,并处罚金。而在情况二,林某则可能被判处长期徒刑甚至更重。再让我们看一下林某在两种情况中所施行的行为和产生的后果,我们会发生是几乎无二致的。唯一的不同是在案例四第一种情况,林杜两人协议运达后付款;而第二种情况,林杜两人就货物即时清结。而正是这种现实中极易被人忽视的差别影响了案件的定性。但是我们知道,刑法法定刑规定的高低是根据某一犯罪行为的主观恶性和客观危害性综合考虑的,最大限度体现罪、责、刑相一致。如果对相同主观恶性和客观危害性的犯罪规定极其悬殊的刑罚,显然对罪刑均衡是极其不利的。在案例四的两种情况,判罚显然是完全符合形式正义的,也能从形式上体现罪、责、刑相一致。然而,如果有人认为这种至少理论上能自圆其说的判罚尚能忍受,笔者窃以为这是对作为“个体”人的权利的最大藐视。笔者以为,作为刑法目的之一,便是在个案中实现罪刑均衡,使每个具体的犯罪嫌疑人能罚当其罪,刑法的价值应该从个案的公正判决中体现,而决不是仅是理论上的自圆其说。

小结:问题的症结
这种我们所不愿意看到的情况,说到底是由于立法的原因。刑法对犯罪情节的规定对于定罪和量刑都有重大影响,对于实现罪刑均衡事关重大。但由于我国在刑事立法历来奉行宁粗勿细,宁疏勿密的原则,因而刑法在关于强迫交易罪的法定犯罪情节所作的极粗疏的概括远不能涵盖现实的一切可能③。而没有相关司法解释的出台,更使司法实践的定罪量刑难以“罪当其罚,罚当其罪”。罪与罚之间应当有一把公正的比例尺,使得“罪质的一定层次和罪责的一定等级互相对应,在罪刑相适应原则上达到平衡和统一。”④但是可以看到,由于强迫交易罪和包括抢劫罪在内的它罪在犯罪情节上存在太多似是而非的“灰色地界”,使案件定性在艰难抉择中左右徘徊。理智告诉我们,显然不能类比以是否年满18周岁作为死刑适用期限这样断然的标准,以非法所得“利润”和市场正常价格之间比例大小来判断是构成强迫交易罪还是其它。更不应从“所有权归属,进而决定交易是否进行中”,这样理论上看似自圆其说,但无论是交易习惯还是日常习俗都无法让人心悦诚服的纯粹理论分析来区分不同犯罪。笔者认为仅以纯粹理论分析而不对司法实践加以关怀,仅在理论上从犯罪构成要件来区分不同犯罪的办法只是“虚妄的办法”,也是刑法理论对实务的不负责。
再看案例四的两种情况,如果按罪刑法定似乎它们各自符合个罪的犯罪构成,但如果从罪、责、刑一致的角度,很难说情节二比情节一,行为人主观恶性、社会危害性大多少。这种刑法两大基本原则的严重脱节究其竟是立法上的硬伤:立法难穷极一切纷繁芜杂的犯罪现象,不能对界于两罪之间的灰色地界准确得作出非此即彼的判断。应该怎么办?
在实务操作中,我们可能首先想到的就是“疑罪从轻”,但随即我们又会被量刑惊呆了:强迫交易罪的最高法定刑是3年,而抢劫罪法定刑的起算点是3年。就是说如果某行为被认定为抢劫罪是死刑,一旦被改判为强迫交易罪则至多判处三年有期徒刑加罚金!在这种悬殊的刑罚前要疑罪从轻,岂无放纵犯罪之嫌?又谈何容易!也许,这时能作的是在量刑上的接近:“多数被告关心的毋宁说主要是集中在刑罚量定上,这样说也决不会言过其实。”⑤如何作到对强迫交易罪的准确定性,及实现本罪和相关犯罪在量刑上的衔接,以适应现实中犯罪情节的近似,这非常值得探讨。本文权作抛砖引玉。

注 释:
1、苏惠渔 杨兴培主编《刑事疑难案例法理评析》P120-125,法律出版社,2000年10月。
2、蒋勇主编《破坏社会主义市场经济罪》P672-676,法律出版社,2000年4月。
3、相关理论依据详参:陈兴良著《当代中国刑法新视界》P364,中国政法大学出版社,1999年4月。
4、高铭暄主编《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社,1998年版。
5、[日]曾根感彦:“量刑基准”,载《中日刑事法若干问题人——中日刑事法学术讨论会论
文集》P50,上海人民出版社,1992年版。




  一项法律变革,将使得音乐作品的创作者、表演者,乃至普通社会公众普遍受益,亦符合国际条约之要求及国际上主流之法学理论,用一句比较流行的话语,也还与先进国家的制度“国际接轨”,这样的立法动议在我国会通不过么?

著作权法草案第一稿第46条之命运,着实给我们上了非常生动的一课。该草案条文完全符合上述要求。条文规定:“录音制品首次出版3个月后,其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件,不经著作权人许可,使用其音乐作品制作录音制品。”按此条文,录音制品首次出版3个月后,更多表演者可通过其他录音制作公司录制该作品,由此同样获得了录制、用自己的独特唱法演绎作品并收益的权利;公众则可因此能听到同一首歌不同演唱者不同特色风格的表演,从而可以选择自己更喜欢的演唱者录制的唱片,因此不同的偏好有了更多被满足之可能;而对创作者而言,更多表演者录制他的作品,可有效地扩大其作品的影响,且只要有合理的分配制度,同样能使他收获更多的经济回报。简言之,如果该条文早日通过,则公众不至于长期听不到沙宝亮的《暗香》与旭日阳刚的《春天里》。结局可谓皆大欢喜,唯一可能的利益受损者为买断了著作权从而试图垄断市场的唱片公司。尽管如此,该条带来的充分市场竞争亦可能迫使唱片公司更加谨慎地挑选演唱歌手以及改进唱片录制技术,在挑选培养歌手方面少一些乱七八糟的“潜规则”,从长远来看,亦也不失为唱片公司提升自身的一个好契机。

然则,这样一条意图良好的修法草案,自3月31日发布,到了7月初的第二稿便告夭折,存在不到百日,其多舛命运令人感慨颇多!感慨之余,亦不免反思该草案条文立法进程之可能的操作失误。

首先,该草案出台之前理论上的准备明显不足,这牵涉到立法之科学性。登录知网,发现草案出台前,与该条文涉及之音乐作品法定许可相关的论文有分量者不过寥寥数篇,且既有研究并未涉及更为深层次的问题:著作权究竟是先验的自然权利还是实现社会福利之工具?按照国际上颇有影响的达沃豪斯等知识产权学者的观点,著作权更大程度当为实现社会福利之工具,由此为社会福利适当限制著作权人的权利实为必要;而国内学者如徐?之对价论、冯晓青之平衡论等若能与草案有效对接,亦可一定程度上为草案提供理论支持。当然,或许草案出台前通过研讨会等形式相关学者进行过更多论证,然则这种讨论成果未公之于众,因而未在学界形成更为广泛的讨论而整合出有效的、更经得住推敲的共识。我国相当多学者依然固守自然权利“私权神圣”这一意识形态话语,而未在更深层次上探寻国外立法及国际条约如此立法之用意何在及如此立法之中国意义。因此,当利益受损群体(主要是大唱片公司)祭出对作品的“支配权”等自然权利理念这面大旗进行反击时,草案提出方及支持草案的学者明显缺乏必要的理论回应准备。而且草案中三个月期限明显缺乏经得起推敲的论证,且音著协代收费的方案也不能令更多创作者信服。这些都暴露出草案理论准备之不足。

其次,也是更重要的,草案推出之前,草案制定方缺乏必要之公共场域的舆论准备,这牵涉立法之民主性。在哈贝马斯看来,现代民主包括两个不同层面:建制化的民主;公共场域的民主。公共场域里充分的理性商谈对于立法之正当性至关重要。草案出台前一年的汪峰禁止旭日阳刚演唱《春天里》的事件,事实上已为公共场域广泛讨论对著作权的合理限制提供了一个难得的契机,且公众多支持旭日阳刚而主张适当限制著作权。然草案制定方乃至参与草案动议的学者当时似乎都按兵不动,仍旧仅服从于当时实定法既有的权威,而未将之视为动员舆论变动法律之契机。当然,《春天里》事件涉及的是现场演唱而草案46条涉及的是录音,但二者涉及到的法伦理基础却是类似的:作者能否独占垄断自己的作品而无视公众福利?或许,我国一些学者太执著于他们所看到的外国法律文本了,而未能跨过文本对理念进行更深层次的自主思考。这同样也折射出我国一些参与立法的学者一定要与民意划清界限、似乎非此不能彰显自己学者身份的精英心态。

最后,需要反思的是,草案提出之后,面对部分利益受损音乐人的置疑,草案制定方仍旧未能在更大程度上动员可能受益的作者、表演者乃至社会公众参与商谈。我们看到得更多仍旧是置疑者与草案制定者的“二人转”,而沉默的大多数依旧沉默。尽管他们不是被有意“消音”,但立法者并未更多地向他们说明草案可能带给他们的益处,因而他们未必能理解如此专业的文本带给自己的将是什么,从而“作壁上观”。同时,草案制定方亦未能拿出更有效的机制使可能的受益者——作者,如同他们在国外的同行那样真正受益。由此,在遭受利益受损群体的强力而有组织地反击后,草案之命运可想而知。

总之,此次著作权法草案第46条之“突然死亡”令人痛惜,其具体原因耐人寻味。然而,换一个角度看,这一事件亦或许是一个不错的契机。通过这次事件,也许能使我们的立法者意识到,在这个日益民主化、公众对立法参与度越来越高的时代,变动法律时除了征求专家意见、发布征求意见稿外,在与知识界、社会公众沟通等方面他们还有更多的事需要去做。

(作者单位:重庆理工大学)