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天津市《医疗器械经营企业许可证管理办法》实施细则

时间:2024-07-02 13:23:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9170
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天津市《医疗器械经营企业许可证管理办法》实施细则

天津市食品药品监督管理局


天津市《医疗器械经营企业许可证管理办法》实施细则
  津食药监市〔2005〕237号

  第一章 总则

  第一条为加强本市医疗器械经营许可的监督管理,规范经营秩序,保障医疗器械质量安全有效,根据《医疗器械监督管理条例》和《医疗器械经营企业许可证管理办法》的规定,制定本细则。

  第二条天津市食品药品监督管理局主管本市《医疗器械经营企业许可证》的发证、换证、变更及监督管理工作。

  第三条天津市食品药品监督管理局委托各区、县食品药品监督管理分局负责本辖区内《医疗器械经营企业许可证》零售企业的申办、换证、变更、登记的受理审查和对批发、零售企业的日常监督管理工作。

  第四条凡是在本市从事经营医疗器械的企业应遵守本细则。

  第五条外省市医疗器械经营企业在我市开办独立的分支机构,有固定的经营场所,从事经营活动的也须遵守本细则。

  第六条凡在本市经营第二类、第三类医疗器械的企业,应先取得《医疗器械经营企业许可证》后,方可到工商行政管理局办理《营业执照》。对符合国家食品药品监督管理局规定,通过常规管理能够保证其安全性、有效性的部分第二类医疗器械的企业可以不申请《医疗器械经营企业许可证》,凭《天津市医疗器械经营企业登记表》到工商行政管理局办理《营业执照》。

  第七条天津市食品药品监督管理局对国家食品药品监督管理局制定的“医疗器械经营质量规范管理”负责组织实施。

  第二章 申请《医疗器械经营企业许可证》的条件

  第八条申请《医疗器械经营企业许可证》应当同时具备以下条件:

  (一)经营第二类医疗器械的企业应具备的机构、人员条件:

  1.企业负责人应具有中专以上相关学历或初级以上职称;

  2.设立质量机构,质量机构负责人应具有中专以上学历或有相关专业的初级以上专业技术职称;

  3.从事医疗器械设备安装、维修、培训使用者的技术负责人应具有大专以上相关专业学历或有相关专业技师、助理工程师以上专业技术职称;

  4.从事医疗器械经营管理的负责人,质量负责人和维修技术负责人,须经专业部门培训、考核合格持证上岗。

  (二)经营第三类医疗器械的企业应具备的人员条件:

  1.企业负责人应具有中专以上相关学历或有相关专业工程师以上职称;

  2.设立质量机构,质量机构负责人应具有相关大本以上相关学历或有相关专业的工程师以上职称;

  3.从事医疗器械设备安装、维修、培训使用者的技术负责人应具有大本以上相关专业学历和有相关专业工程师以上职称;

  4.从事医疗器械经营管理的负责人,质量负责人和技术负责人,须经专业部门培训、考核合格;

  5.国家对经营特殊医疗器械相关人员有特殊要求的按规定执行。

  (三)经营场所条件:

  1.专营或兼营第二、三类医疗器械零售企业应符合以下条件:

  (1)专营有固定的经营场所(一般应具备门脸房),其经营面积不少于50平方米;

  (2)兼营应有不少于1个医疗器械商品专营柜台,并由专人负责;

  (3)与经营规模相适应,符合医疗器械产品特性要求的存储条件,“五

  防”设施齐全(防火、防潮、防尘、防鼠、防电);

  (4)国家对场地、存储条件有特殊要求的按规定执行。

  2.专营或兼营第二、三类医疗器械批发企业应符合以下条件:

  (1)专营或兼营第二、三类医疗器械批发企业,其经营场所应当是写字楼、底商房或商住两用房(商住两用房应临街或干道)。租赁单位或个人应当出具当地区、县房屋管理部门核准的《房屋租赁备案登记证明》或房屋租赁合同。

  (2)专营或兼营第三类医疗器械的批发企业,其经营面积(房屋使用面积)不少于100平方米(不含库房);

  (3)专营或兼营第二类医疗器械的批发企业,其经营面积(房屋使用面积)不少于80平方米(不含库房);

  (4)经营一次性使用无菌医疗器械(指国家局规定的八个品种),其经营面积(房屋使用面积)不少于100平方米(不含库房),仓库面积不少于200平方米。

  (5)专营或兼营第二类、第三类医疗器械批发企业的注册地址、经营地址应当为同一地址。

  (6)企业应有与经营规模相适应的仓储条件,仓库内划有明显区域的标志,不同品种分类码放,仓库应有“五防”设施;

  (7)国家对仓储场地有特殊要求的按规定执行。

  (四)建立健全医疗器械质量规章管理制度:

  1.专营兼营第二、三类医疗器械零售企业应建立以下质量管理制度:

  (1)各级人员质量责任制度;

  (2)商品进货管理制度;

  (3)商品质量验收、保管、养护制度;

  (4)效期商品管理制度;

  (5)不合格商品管理制度;

  (6)产品质量事故报告制;

  (7)产品售后服务制度;

  (8)产品质量用户反馈管理制度;

  (9)卫生管理制度。

  2.专营兼营第二、三类医疗器械批发企业应制定以下质量管理制度:

  (1)组织机构及各职能权限;

  (2)各级人员质量责任制度;

  (3)商品进货管理制度;

  (4)商品质量验收、保管、养护出库复核制度;

  (5)效期商品管理制度;

  (6)不合格商品管理制度;

  (7)质量事故报告制度;

  (8)产品标准管理制度;

  (9)产品售后服务制度;

  (10)用户质量反馈管理制度;

  (11)产品销售可追溯管理制度;

  (12)产品不良反应报告制度;

  (13)用户投诉、查询、处理制度;

  (14)卫生管理制度。

  (五)国家对特殊医疗器械有专项管理规定的,按规定制定相关制度。

  第九条申办企业应具备与经营的医疗器械产品相适应的办公设备、设施,仓储设备、设施和相适应的技术培训、设备安装、维修、售后服务能力。或者约定由第三方提供技术支持。

  第三章 申办《医疗器械经营企业许可证》程序

  第十条拟办零售企业应到所在区、县食品药品监督管理分局申请《医疗器械经营企业许可证》。拟办批发企业应到天津市行政许可服务中心天津市食品药品监督管理局窗口申请《医疗器械经营企业许可证》。《医疗器械经营企业许可证》由天津市食品药品监督管理局制发。

  第十一条为方便申办者,市、区县食品药品监督管理部门将所需要的医疗器械法规文本、条件、程序、期限及需要提交的全部材料、示范文本在受理现场公示,并通过网站向社会公示。

  第十二条经营第二类、第三类医疗器械申请《医疗器械经营企业许可证》时,应提交以下资料:

  (一)《医疗器械经营企业许可证申请表》;

  (二)工商行政管理局出具的《企业名称预核准通知书》或《营业执照》的复印件;

  (三)拟办企业质量管理人员的身份证、学历证、职称证、不在岗证

  明的复印件及个人主要简历。法人代表、质检负责人是外地、外籍的,应提供在天津市的户口“暂住证”复印件;拟办企业组织机构与职能;

  (四)拟办企业注册地址、仓库地址的地理位置图、平面图(注明面

  积)标明经营区、库区面积,库房应划出合格区、待验区、退货区)房屋租赁协议或产权证明复印件;

  (五)拟办企业产品质量管理制度和现有的经营办公设备、设施、存

  储设备设施、检测仪器设备清单;

  (六)拟办企业经营范围;

  申请人应当对其申请材料全部内容的真实性负责。

  第十三条经营能保证安全性、有效性的部分第二类医疗器械企业在申请办理《医疗器械经营企业登记表》时,应提交除本细则第十二条第(一)项以外规定的全部材料。

  第十四条对于申请人提出的《医疗器械经营企业许可证》发证申请,市、区县食品药品监督管理部门应当根据下列情况做出答复:

  (一)申请事项不属于本局职权范围的应当做出不予受理的决定,发给《不予受理通知书》并告知申请人向有关部门申请;

  (二)申请材料可以当场更正错误的应当允许申请人当场更正;

  (三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的应当场或在5个工作日内向申请人发出《补正材料通知书》一次性告知需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

  (四)申请事项属于本局职权范围,材料齐全符合法定形式或申请人按照要求提交全部补正材料的应发给《受理通知书》。《受理通知书》应当加盖受理专用章并注明受理日期。

  第十五条市、区县食品药品监督管理部门应当依据本细则第十二条规定对申请资料进行形式审查,依据《医疗器械经营企业检查验收标准》对申办企业进行现场核查,并填写《医疗器械经营企业许可证审查表》。

  对申请办理《天津市医疗器械经营企业登记表》的企业不进行现场核查。

  第十六条新开办、变更经营地址、仓库地址的企业须进行现场审查,对第一次现场审查没有通过的企业作退件处理,经复查仍不合格的,60日后方可重新提出申请。

  第十七条市、区县食品药品监督管理部门在受理之日起30个工作日内做出是否核发《医疗器械经营企业许可证》的决定。认为符合要求应当做出准予核发《医疗器械经营企业许可证》的决定,并在做出决定之日起10个工作日内向申请人颁发《医疗器械经营企业许可证》。认为不符合要求的,应当书面通知申请人并说明理由。同时告知申请人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。

  对申请办理《天津市医疗器械经营企业登记表》的,应即时办理。

  第十八条市、区县食品药品监督管理部门对申请人进行审查时应当公示审批过程和审批结果。申请人和利害关系人可以对直接关系其重大利益的事项提交书面意见进行陈述和申辩。

  《医疗器械经营企业许可证》申请直接涉及申请人与他人之间重大利害关系的,市、区县食品药品监督管理部门应告知申请人和利害关系人依法享有申请听证的权利。

  市、区县食品药品监督管理部门认为《医疗器械经营企业许可证》涉及公共利益,应当向社会公告并举行听证。

  市、区县食品药品监督管理部门将定期公布已颁发办理《医疗器械经营企业许可证》、《医疗器械经营企业登记证》企业的相关信息,供公众查询。

  第四章 《医疗器械经营企业许可证》的变更与换发

  第十九条《医疗器械经营企业许可证》项目的变更分为许可事项变更和登记事项变更。

  许可事项变更包括:质量管理负责人、注册地址、经营范围、仓库地址(包括增减仓库)的变更。登记事项变更是指上述事项以外其他事项的变更。

  第二十条变更《医疗器械经营企业许可证》许可事项,医疗器械经营企业应当填写《医疗器械经营企业许可证变更申请表》并提交加盖企业印章的《营业执照》和《医疗器械经营企业许可证》复印件。

  (一)变更企业质量管理人员,应同时提交新任质量管理人员本人身份证、学历证或职称证复印件并注明本人主要简历;

  (二)变更企业注册地址应同时提交变更后的注册地址产权证明(购房合同)或房屋租赁协议复印件、地理位置图、平面图及存储条件的说明;

  (三)变更企业仓库地址的应提交变更后仓库地址的产权证明(购房合同)或租赁协议复印件、地理位置图、平面图及存储条件的说明;

  (四)变更企业经营范围的应同时提交拟经营产品的《中华人民共和国医疗器械注册证》复印件及相应存储条件的说明及有关材料。

  第二十一条医疗器械经营企业申请变更许可事项的,天津市食品药品监督管理局或者区县食品药品监督管理分局在受理医疗器械经营企业许可证变更申请之日起15个工作日内按照《医疗器械经营企业检查验收标准》进行审核,并由天津市食品药品监督管理局做出准予变更或不准予变更决定;需要现场验收的应当在受理之日起20个工作日内完成现场验收,并做出准予变更或不准予变更的决定。

  天津市食品药品监督管理局做出准予变更决定,应当在《医疗器械经营企业许可证》副本上记录变更的内容和时间;不准予变更的应当书面告知申请人并说明理由,同时告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  医疗器械经营企业变更《医疗器械经营企业许可证》的许可事项后,应当依法向工商行政管理部门办理企业登记的有关变更手续。变更后的《医疗器械经营企业许可证》有效期不变。

  第二十二条医疗器械经营企业因违法经营已被食品药品监督管理部门立案调查,但尚未结案的,或者已经收到行政处罚决定,尚未履行处罚的,市、区县食品药品监督管理部门应当中止受理或者审查其《医疗器械经营企业许可证》的许可事项变更申请,直至案件处理完结。

  第二十三条医疗器械经营企业申请变更登记事项的,应当在工商行政管理部门核准变更后30日内填写《医疗器械经营企业许可证变更申请表》。向天津市食品药品监督管理局或者区县食品药品监督管理分局申请《医疗器械经营企业许可证》变更登记,天津市食品药品监督管理局或者区县食品药品监督管理分局在收到变更申请之日起15个工作日内为其办理变更手续,并通知申请人。医疗器械经营企业在申请变更登记事项时应递交加盖本企业印章的新、旧《营业执照》和未变更的《医疗器械经营企业许可证》复印件。

  第二十四条《医疗器械经营企业许可证》登记事项变更后,天津市食品药品监督管理局或者接区县食品药品监督管理分局应当在《医疗器械经营企业许可证》副本上记录变更内容和时间。变更后《医疗器械经营企业许可证》有效期不变。

  第二十五条《医疗器械经营企业许可证》有效期一般为五年,从发证日期计算,许可证有效期的确定应与企业提供的资料有效期一致。有效期满需要继续经营的医疗器械经营企业应当在有效期届满前6个月,向天津市食品药品监督管理局申请换发《医疗器械经营企业许可证》。各区、县食品药品监督管理分局按本细则规定对换证申请进行审查。在有效期届满前做出是否准予换证的决定,逾期未作出决定的视为同意换证并予补办相应手续。

  天津市食品药品监督管理局认为符合要求的,应当在有效期届满时予以换发新证,收回原《医疗器械经营企业许可证》;不符合条件的,应当限期进行整改,整改后仍不符合条件的,应当在有效期届满时注销原《医疗器械经营企业许可证》。并书面告知申请人并说明理由,同时告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  第二十六条企业分立、合并或跨原管辖地迁移,应当按照《医疗器械经营企业许可证管理办法》的规定,重新申请《医疗器械经营企业许可证》。

  第二十七条医疗器械经营企业遗失《医疗器械经营企业许可证》正、副本的应当立即向天津市食品药品监督管理局报告,并在指定的媒体上刊登遗失声明。天津市食品药品监督管理局应当在刊登遗失声明之日起满1个月后,按照原核准事项补发《医疗器械经营企业许可证》。补发的《医疗器械经营企业许可证》与原发《医疗器械经营企业许可证》有效期相同。

  第五章 监督检查

  第二十八条天津市食品药品监督管理局有权对各区、县食品药品监督管理分局在实施《医疗器械经营企业许可证》工作中进行监督检查,及时纠正行政许可中的违法行为。

  第二十九条市、区县食品药品监督管理部门应当建立《医疗器械经营企业许可证》发证、换证、变更和监督检查工作档案,并在每季度的第一周将上季度《医疗器械经营企业许可证》发证、换证、变更和监督检查等情况报上一级食品药品监督管理部门。对依法作废,回收的《医疗器械经营企业许可证》,天津市食品药品监督管理局应当建立档案保存五年。

  第三十条市、区县食品药品监督管理部门应加强对医疗器械经营企业的监督检查。监督检查的主要内容包括:

  (一)企业名称、企业法人代表或负责人及质量管理人员变动情况;

  (二)企业注册地址及仓库地址变动情况;

  (三)经营场所、存储条件及主要储存设施、设备情况;

  (四)经营范围等重要事项的执行和变动情况,主要有以下内容:

  1.是否超范围经营医疗器械;

  2.是否所经营的医疗器械证照手续有效齐全;

  3.是否涂改、倒卖、出租、出借《医疗器械经营企业许可证》;

  4.经营特殊医疗器械是否符合国家有关规定。

  (五)企业进货质量检验、销售去向、质量反馈、不良反应等有关制度的执行情况;

  (六)需要监督检查的其他事项。

  第三十一条监督检查可以采取书面检查、现场检查或者书面检查和现场检查相结合的方式。医疗器械经营企业有以下情形之一的必须现场检查:

  (一)上一年度新开办的企业;

  (二)上一年度在检查中存在问题的企业;

  (三)因违反有关法律、法规,受到行政处罚的企业;

  (四)经营国家或天津市食品药品监督管理局重点监控产品的企业;

  (五)需要进行现场检查的其他企业。

  第三十二条《医疗器械经营企业许可证》换证当年、监督检查和换证审查可一并进行。

  第三十三条市、区县食品药品监督管理部门依法对医疗器械经营企业进行监督检查时应将监督检查情况和处理结果记录在案,由监督检查人员签字后存档。市、区县食品药品监督管理部门将定期公告并在《医疗器械经营企业许可证》副本上记录现场检查的结果。

  第三十四条有下列情形之一的,由天津市食品药品监督管理局予以注销《医疗器械经营企业许可证》:

  (一)《医疗器械经营企业许可证》有效期届满未申请或者未获准换证的;

  (二)医疗器械经营企业终止经营或者依法关闭的;

  (三)《医疗器械经营企业许可证》被依法撤销、撤回、吊销、收回或者宣布无效的;

  (四)不可抗力导致医疗器械经营企业无法正常经营的;

  (五)法律、法规规定应当注销《医疗器械经营企业许可证》的其他情形;

  (六)自取得许可证1年内没开展经营活动的。

  天津市食品药品监督管理局注销《医疗器械经营企业许可证》的应当自注销起5个工作日内通知工商行政管理局,或委托区、县食品药品监督管理分局通知所在区县工商行政管理局,并向社会公布。

  第六章 附则

  第三十五条《医疗器械经营企业许可证》包括正本和副本。《医疗器械经营企业许可证》正本和副本具有同等的法律效力。《医疗器械经营企业许可证》的正本应当置于医疗器械经营企业经营场所的醒目位置。

  《医疗器械经营企业许可证》应当载明企业名称、企业法定代表人、负责人及质量管理人员姓名、经营范围、注册地址、仓库地址、许可证号、发证机关、发证日期、有效期限等项目。

  第三十六条医疗器械批发企业与零售企业的界定:

  (一)医疗器械批发企业指“将医疗器械销售给具有《医疗器械经营企业许可证》或《医疗机构执业许可证》企业单位的”。

  (二)医疗器械零售企业指“将医疗器械销售给消费者(患者)直接使用的”。

  第三十七条本细则自2006年1月1日起施行。2004年11月12日颁布实施的《天津市医疗器械经营企业许可证管理办法实施细则》同时废止。

  天津市食品药品监督管理局

  二○○五年十一月十一日


国土资源部、教育部关于加强中小学校校区(舍)地质灾害防治工作的通知

国土资源部、教育部


国土资源部、教育部关于加强中小学校校区(舍)地质灾害防治工作的通知



2005年7月18日

国土资发〔2005〕153号

  近年来,由于气候变化和部分工程建设活动的影响,在我国的广大山地丘陵区,崩塌、滑坡、泥石流等突发性地质灾害呈上升趋势,给分布在这些地区的大量中小学校校区(舍)构成了严重威胁。为贯彻落实党中央、国务院领导有关地质灾害防治工作和中小学校安全防范工作的批示精神,有效防止中小学校校区 (舍)周边地质灾害的发生,减少人员伤亡和经济财产损失,各级国土资源、教育行政部门要共同做好以下几项工作:

  一、加强地质灾害隐患的排查和监测。地质灾害隐患点的排查和监测是做好预防工作的重要手段。各级国土资源行政主管部门要在汛前、汛中会同教育行政部门组织有关单位对位于地质灾害易发区中小学校校区(舍)周边的地质灾害隐患点进行排查,并指导学校做好监测工作,发现险情,要及时采取防范措施。

  二、做好地质灾害防灾预案的编制。防灾预案是做好地质灾害防治工作的关键环节。每年汛期前,各级国土资源行政主管部门要会同教育行政部门编制所辖区域位于地质灾害易发区的中小学校校区(舍)年度地质灾害防灾应急预案,并报上一级教育行政部门备案后组织实施。每年汛期,各级教育行政部门要会同当地国土资源行政主管部门对防灾预案的落实情况进行检查。

  三、建立健全地质灾害危险性评估制度。地质灾害危险性评估是预防地质灾害的有效手段。在地质灾害易发区内进行中小学校校区(舍)建设,要严格执行《普通中小学校校舍建设标准》关于学校网点布局、选址与规划设计的规定,严格执行地质灾害危险性评估制度,各级国土资源行政主管部门要按照有关规定,与各级教育行政部门共同督促建设单位按照国家有关规定开展地质灾害危险性评估工作。建设、设计、施工及监理等单位必须充分重视评估报告提出的防治建议,采取切实可行的工程措施,防治地质灾害。各级国土资源行政主管部门要对中小学校建设过程中采纳评估报告提出的防治建议情况进行监督检查。

  四、加强对工程活动的监管。各级国土资源行政主管部门要加大对影响中小学校校区(舍)安全的工程建设、采矿活动的监督管理力度,对中小学校校区(舍)周边因工程建设、采矿等造成地质灾害隐患的行为,要依法坚决予以纠正。

  五、国土资源行政主管部门要协助教育行政部门,在位于地质灾害易发区的中小学校广泛开展地质灾害防灾基本知识的宣传教育活动,努力培养广大教职员工和中小学生预防各类地质灾害的防灾意识,增强他们临灾避险和自我救助的能力。

  各级国土资源行政主管部门和各级教育行政部门要按照以上要求,抓紧在暑假期间尽快部署和开展各项工作,为今年汛期后半段和今后的汛期地质灾害防治工作奠定牢固的基础。明年汛前,国土资源部将会同教育部,对各地的执行情况进行检查。

打击刑事犯罪应强调“功利主义”的立法思想

王政


记得少年时我曾看过一部外国影片,片名好像是《赏金杀手》。现在回想起来,影片中演绎的事情好像就发生在十九世纪末或二十世纪初的美国西部。的确,那一时期,在美国历史上应算是一个崇尚“个人英雄主义”的时代。影片的大概内容是:警察因没有足够能力找到或对付那些杀人成性的恶魔(影片中的坏人),于是就贴出重金招聘职业杀手的“赏金告示”。不用问,悬赏内容肯定是“谁能把悬赏中的坏人杀掉,谁将会从政府那里得到足够受用一生的大笔赏钱”。恰巧是有人专门喜欢干这种既能得赏金又能“除暴安良”的事情,所以杀人的“赏金告示”一经贴出,就肯定会有人(影片中的“侠客”或“英雄”)大敢地去“接榜”。影片中的故事情节主要就是围绕那些“职业杀手”与“被悬赏对象”之间的较量而展开的,可以说险象丛生、扣人心弦。或许是爱好幻想的天性使然吧,在我后来学习法律的过程中,这部影片竟然一直让我产生一些与法律相关的奇异想法,尤其是关于国家打击刑事犯罪立法的一些想法,且有些想法已经伴随了我好多年。下面,就让我把这些带有“荒诞”意味的想法写出来,也好让大家多一份评判的“笑料”。
几乎人人都存有“以恶报恶”的报复心理,对罪大恶极的犯罪分子,有良知的社会公民都希望他早日能受到法律的严惩。影片《赏金杀手》给我们导演了一种用“侠客”对付恶人的理想方法。我的一些“荒诞”想法也是产生于以下一些疑问:如国家在打击刑事犯罪立法方面能否真得采用类似影片《赏金杀手》中的“功利主义”做法?国家能否采取一种更为有效的方式来预防犯罪行为的发生?对犯罪分子的惩罚可否采用功过相抵的方式进行解决?……等等。带着这些疑问,就让我信笔由缰地开始“阔论”吧。

一、首先,让我们分析一下《赏金杀手》中所体现的“功利主义”做法。
其实,古今中外,不管是私人、团体,还是政府、国家,“雇佣杀手”或“鼓励杀人”的做法一直是绵延不绝的。中国《孙子兵法》中就有讲述奖励士兵英勇杀敌的智谋篇章;二战期间,德国法西斯也曾有鼓励屠杀犹太人的政策;蒋介石政府也曾出重金悬赏购买过共产党要人的项上人头;民间为了私人恩怨雇佣杀手的事件更是屡见不鲜。尽管同样是杀人的行为,但杀人的具体环境和目的、动机不同,有些还是不能相提并论的。但是人们一般的伦理观念是:国家、政府、军队或警察以所谓的“国家、民族或公共利益的名义”为了特定的目的是可以杀人的,而且,杀人杀多了还可以成为英雄;但对一个普通个人而言,不管其杀死的是一个多么让众人痛恨的坏蛋,其杀人行为都是法律所不能容许的(当然,法律上规定的正当防卫情况显然是一种例外)。也正是因为如是之逻辑,由国家或政府去雇佣杀手杀人才具有特殊的意义。想必这其中蕴涵着深刻的“功利主义”思想或高明的“治国之道”吧。
大家都非常地明白:自从有国家以来,对犯罪分子实施刑罚的权力即专属于国家或国家的最高统治者,而国家的一切权力最终也是由其权力代理人(国家官员)来组织实施的。令人遗憾的是,这些国家官员们(包括代表国家的最高统治者,如皇帝、总统等)的能力也是有限的,他们不可能让所有的犯罪分子都受到法律的严惩,在让一些罪大恶极的犯罪分子长期逍遥法外的情况下,甚至还会让一些无辜群众蒙受不白之冤;形势严峻时,还可能引起社会动荡,造成国基不稳。聪明的统治者总是在面对现实的基础上敢于大胆创新的,在他们认识到民众和非政府力量的重要性后,通过悬赏方式放手发动群众或利用民间力量来制止犯罪行为(主要指叛乱行为)之蔓延自然就被看成是明智之举。这样务实的方式很显然是带有“功利主义”色彩的,等于国家或政府充分利用人性“趋利避害”的特点以最低的代价实现了社会的稳定。
一般而论,传统的西方功利主义思想应包括行为和规范两方面内容:1、人是有理性的,“避苦索乐”或“趋利避害”是人之本性。2、人除了具备理性,还具有自由意志,人能够凭借理性和经验选择自己的行为并对自己的行为负责。3、个人或团体在选择自己的行为时,总会进行必要的利弊权衡或取舍的,即“两利相存权其重,两弊相交取其轻”。4、对国家和社会而言,在制定法律或政策时应考虑最大多数人的利益或谋求最大多数人的幸福。

二、国家立法应如何体现或遵循功利主义的思想原则
具有近代“刑法之父”美誉的贝卡利亚说过:“人的幸福是欢乐和痛苦,要是我们能运用数学公式来计算人生善恶的话,好的立法是把人引向最多幸福和最少痛苦的一种艺术”。至于在立法方面如何体现功利主义思想,应当说西方思想家杰米利•边沁(以下称“边沁”)说的最透彻。边沁认为:法律的本质内容,即衡量法律好坏的标准及其价值的改变。关于法律本质,应当引入“趋利避害”的功利原则作为立法时必须遵循的准则。衡量和估计所订立的法律是符合还是违反功利原则,要通过对苦乐的详细计算来加以判断。具体而言,应当从三个方面去考虑:1、看法律的假定行为,对任何人究竟苦胜于乐还是乐多于苦。如果是苦胜于乐,那么对人们就不利,就是违反避苦求乐的功利原则;如果是乐胜于苦,那么对人们就是有利的,当然也就符合避苦求乐的功利原则了。2、看法律假定的内容是否依次遍及所有关系人,也就是说要以社会的整体利益来加以衡量。3、看法律规定内容所反映受利人与受害人的人数比例而定。如果受利的人多于受害的人,就是符合功利原则的;反之则违反功利原则,这样的法律就应当舍弃。边沁认为:既然法律是由国家所制定的,而法律的目的又在谋求“最大多数人的最大幸福”,所以在立法的时候,在决定和分配人们权利与义务的时候,必须以全体国民的快乐为基准。当然,对于制定的法典,还要从形上考虑法典的完整性、普遍性、简洁性、准确性、结构严谨性等诸多要素。因为只有这样,才可便于法律的遵守和执行。
在打击刑事犯罪方面,贝卡利亚和边沁都认为:1、犯罪必须被看成是对于社会的危害,评判犯罪的唯一正确标准是其危害程度。2、预防犯罪比惩罚犯罪更重要。惩罚只有在有助于预防犯罪的前提下才是正当的。为了预防犯罪,必须颁布和改善法律,以获得国民的理解和支持。3、刑罚与犯罪必须相适应。当某人已下定决心要实施某一特定犯罪时,通过苦乐计算,使他不要造成比达到其犯罪目的更多的危害,这样可尽可能地把犯罪遏制在最低发案率水平上。

三、我国刑事立法在遵循功利主义原则方面存在的不足
考虑到我们人类的一些共性东西,任何一国在制定打击刑事犯罪的立法(包括实体法和程序法)时是不可能不考虑功利主义原则的,只是考虑方面不同或程度深浅不一的问题,我国刑事立法自然也不例外。对我国刑事立法已经考虑到的方面在此就不赘言了,下面只就考虑不足之处做些必要简析:
(一)片面强调国家机关在打击刑事犯罪方面的作用,对社会力量不够重视。主要表现在几个方面:1、我们相信警察是万能的,不准许私人侦探机构合法存在,不注意充分发挥民间智慧在侦破刑事案件中的作用。2、对刑事案件的侦破,没有采用广泛的“悬赏政策”,没有制定关于刑事案件检举、侦破及抓捕方面的普遍推行的悬赏制度,不利于通过提高刑事案件破案率的方式减少犯罪分子逃脱制裁的可能性。3、不够重视媒体在预防和揭露犯罪方面所发挥的重要作用,甚至对许多大案要案禁止媒体进行报导。4、片面强调刑事案件证人的作证义务,不注视对刑事案件证人的保护制度建设,不能有效鼓励证人出庭作证。
(二)对人类本能或天性的东西认识不够,从一定意义上讲,制定的法律可能保护或纵容犯罪。主要表现如:1、将行贿和受贿同时作为犯罪处理,让行贿人因惧怕法律制裁而不敢举报受贿人犯罪,受贿人因其行为得不到行贿人举报的有效制约而强化了其逃避法律制裁的心理。2、没有建立自首和主动认罪与量刑的交换制度,对自首和认罪者往往处于重刑,强化了犯罪人死不认罪和逃避法律制裁的侥幸心理。3、对共同犯罪和集团犯罪的同案犯(严重刑事犯罪除外,如共同故意杀人等)有自首及重大立功表现者没有采用“既往不咎”或“功过相抵”的刑事政策,不利于瓦解犯罪团伙或其成员结盟的意愿,等等。这一系列的法律规定,都没有充分利用人性“相互戒备”和“趋利避害”的心理来减少和避免犯罪行为的发生。
(三)对犯罪产生的原因分析或认识不够科学,立法重点打击的对象欠缺客观公正性和必要性。主要表现在:1、我们没有强调把犯罪产生的原因归结为人性自身的不完美和社会自身存在的缺陷,而是片面强调犯罪者本身的过错。2、我们没有充分认识到“任何人都有可能成为犯罪者的客观现实”,对犯罪行为发生,国家和社会管理者应承担首要责任的道理(许多严重犯罪事件,往往是由国家工作人员不履行职责、受害人找不到合法救济、宣泄或伸冤途径酿成的)。3、我们不愿承认“窃钩者诛,窃国者为诸侯”的现实,打击刑事犯罪的结果往往是对普通民众因生活所迫进行的盗抢行为处以重刑,而对巧取豪夺的奸商和贪婪地聚敛钱财的政府官员却无可奈何。4、我们不愿承认预防和打击刑事犯罪的国家机关和官员们本身也可能是犯罪行为的制造者和实施者的事实,实际情况应当是国家机关及其官员们更需要法律的监督和控制。
(四)在罪犯改造方面所采取的措施欠缺有效性,罪犯的改造成功率正变得越来越低。在罪犯改造方面我们改造理论和改造实践同样存在不符合功利主义原则之处。具体表现:1、我们不从人性、人道、秩序和规则方面对违法犯罪者进行说教,而是从国家和政府“施恩”的角度来对被改造者进行说教,这种说教方式难以让被改造者信服。2、我们忽略“人的道德水准具有无法精确评估和测量”的道理,忽略“个人道德水平高低与其社会地位无关”的道理,而是将被改造者看成是一群道德水准低下的人。这种认识也是不符合实际的。某些人被判刑入狱,是因为他们触犯了现存的社会秩序或法律规则,并不表明他们的道德水准低下,相反,某些犯罪者可能具有比社会一般人更高的道德水准。这种道德高低的歧视也往往难以让人信服。3、将不同类别的犯罪分子进行集体关押和共同劳动改造,让那些初犯者和非恶劣品行罪犯接触社会更多的丑陋现象,同时沾染上其他罪犯更多不良的恶习,结果其品行通过犯罪改造行为反而变得越来越差;加上我们一般社会成员对犯罪者的歧视,往往把那些曾经善良的人继续推向违法犯罪的深渊。4、我们不注重通过正当信仰(包括宗教)、隔离反省、文化教育等方式对犯罪者进行心灵上的净化或救助,而更多的是通过铁窗镣铐和劳役之苦来进行思想改造,这实际上不符合“攻心为上”的改造人的“效率”法则。

四、充分发挥功利主义刑事立法思想的前提和基础
对统治者而言,治理国家、管理社会是需要大智慧的,必须依靠全社会力量的,而且现实中采用怎样的手段也是非常重要的。在我国,要充分发挥功利主义刑事立法思想的作用,创造一个更加文明和谐的社会,必须要求具备以下前提和基础条件:
首先,国家的管理者必须认识到单纯依靠国家机关和司法官员打击刑事犯罪方面的局限性,必须树立充分“相信群众”、“依靠群众”、“主要发挥社会力量”的主导思想。具体的方式如:鼓励社会不同的群众主体形成不同的利益集团,通过利益集团之间的相互博弈和监控制衡来确立法律规则的权威;注意加强和发挥社会中介机构的作用,比如要强调和发挥私人侦探机构、财务审计机构、社会调查和咨询公司在侦破刑事案件中的作用,使这些中介机构能够有效地参与到刑事案件的侦破工作中去,并且建立一整套社会中介结构与国家机关相互配合和制约的机制;凡此等等。
其次,我们必须对人的基本天性或本能具有相对客观或科学的认识,尤其是对掌握权力的人,至少不应强调其普遍具有高于一般群众的道德情操,相信其真正能够做到“全心全意地为人民群众服务”。对掌握权力的人,我们必须充分认识到其具有符合人性“自私”本能的一面,认识到其最有可能滥用公共权力谋取私利,认识到其对社会违法或犯罪率的上升有着不可推卸的管理责任。国家和社会监督及管理的对象应主要是国家和社会的管理者,尤其是那些掌握重大权力的人。要知道,普通民众是不具备腐败的资格和条件的。
再次,必须充分认识到官员腐败是产生一切社会痼疾或动乱因素的主要根源之一,国家或社会制度设计必须充分考虑或利用人性“趋利避害”的本能。比如:对检举揭发犯罪行为属实者给予重奖(奖金应来源于罚没的犯罪者的私人财产);打破行贿与受贿的对合关系。行贿者完成行贿行为后如果检举受贿者或在司法审查中提供重要受贿证据的,应追究受贿者的责任,行贿者不以犯罪论处;受贿者完成受贿行为后如果检举行贿者或在司法审查中提供重要行贿证据的,应追究行贿者的责任,受贿者不以犯罪论处;只有在第三者进行检举且行贿者和受贿者都不配合刑事侦查时,才可同时追究二者的责任。总之,必须利用人性“趋利避害”的算计心理(免除最先检举人或证据提供人责任的方式)减少或拆解行贿者与受贿者结盟的可能。在打击官员腐败的犯罪问题上,推行法定的“功过相抵”制度,对有重大立功表现者,原则上不进行刑事制裁。
此外,在打击刑事犯罪的具体措施上,适当引入市场机制。比如:当控告或检举人在掌握一定犯罪证据的前提下,在司法机关不及时作为时(不免除司法机关不作为的责任),可以通过向司法监督机关申请令状(并提供一定金钱担保)的方式以自有资金聘用社会中介机构进行违法犯罪证据方面的进一步落实或搜集工作(中介机构在取得令状后,可以申请调动警察出面协助),在犯罪行为得到确认后,检举或控告者可从罚没犯罪人的财产处得到加倍补偿(当然在犯罪得不到证实时,中介机构或申请人对被控告者所造成的损害应当给予赔偿);加大对诬告、报复或陷害等违法行为的惩罚力度,打击任何形式的报复或陷害行为;对犯罪后逃跑的,国家应采用普遍的悬赏制度抓捕逃犯,充分调动和发挥群众力量来参与打击刑事犯罪等。
最后,必须强调社会人文道德和宗教的作用,强化信息传媒的作用,建立相对独立于政府控制的、互动式的大众传媒网络体系,充分发挥人文道德、宗教、媒体在犯罪预防和刑事案件侦破中的作用。同时,在打击刑事犯罪方面,必须注意国际间的官方合作和民间合作,减少重大犯罪分子或犯罪集团头目外逃的可能性。

总之,现代社会正处在高速发展的时期,而且社会组织结构正在变得日趋复杂;同时大量的优秀人才不断流向社会进行就业,而不是担任国家或政府官员。这些流向社会的优秀人才可能会为社会创造巨额财富,也可能会制造社会政治或经济不稳定的因素。而那些代行国家公共权力的官员们在道德素质和能力方面也并非无可指责,作为一个职业群体,他们同样存在着人民群众可以说词的劣根性和局限性,官员个人或群体的利益与国家利益、全民利益和社会最大多数人的利益并非完全一致(如不是这样,现实中,大量存在的侵害群众利益的案件是无法找到合理解释理由的)。所以,社会的和谐与国家的稳定有赖于各种社会利益集团和政治力量公平的博弈。对打击刑事犯罪而言,借鉴影片《赏金杀手》中的思路,按照能够维护“最大多数人利益”、实现“最大多数人幸福”的社会功利主义思想去创设各项法律制度无疑是一个合理的、有效的、务实的选择。

2006-9-7

(作者简介:王政,系北京市中企国盛律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务,具有多年律师执业经验。)