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吉林省建设工程质量管理办法

时间:2024-07-09 16:49:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8097
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吉林省建设工程质量管理办法

吉林省人民政府


吉林省建设工程质量管理办法

  

  第一章 总 则

  第一条 为加强建设工程质量管理,保护人民群众生命和财产安全,根据《建设工程质量管理条例》和《吉林省建筑市场管理条例》,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内建设工程质量监督管理及其他与建设工程质量管理相关的活动,适用本办法。

  本办法所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、市政基础设施工程、城市轨道交通工程、线路管道工程、设备安装工程。

  第三条 任何单位和个人不得干涉依法进行的建设工程质量监督管理活动。

  第四条 县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门负责本行政区域内的建设工程质量监督管理,其所属的建设工程质量监督管理机构具体实施建设工程质量监督管理工作。

  建设工程质量监督管理机构依法履行职能所必需的经费,由同级财政部门按国家和省有关规定予以保障。

  第五条 鼓励使用先进的网络系统及信息平台进行建设工程质量管理。提倡使用现代化科技手段提高建设工程质量管理水平。

  第六条 鼓励采用先进的科学技术和管理方法提高建设工程质量。倡导创建优质工程、科技示范工程和用户满意工程。

  第二章 建设单位的质量责任

  第七条 建设单位对其投资建设的建设工程质量按照基本建设程序全程负责。

  建设单位委托具有相应资质的勘察、设计、施工图审查、施工、监理、检测单位承担建设工程相关业务时,其签订的合同必须明确质量标准和质量责任。

  第八条 建设单位不得与勘察、设计、施工、监理、检测等单位串通,在工程建设中违反法律、法规和工程建设强制性标准,压缩合理周期、降低工程质量。

  第九条 任何单位和个人不得擅自修改经审查合格的施工图设计文件。涉及公共利益、公众安全或者相关强制性标准确需修改的,由建设单位委托原设计单位修改或者经原设计单位书面同意委托其他具有相应资质的设计单位修改,修改后的施工图设计文件经原施工图审查机构审查合格后生效。

  第十条 建设单位要求施工单位提供建设工程履约担保的,应当同时向施工单位提供建设工程价款支付担保。

  第十一条 建设单位在领取施工许可证或者开工报告前,应当按照国家和省有关规定到县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门所属的建设工程质量监督管理机构,办理建设工程质量监督手续。

  第十二条 建设工程竣工验收应当符合下列要求:

  (一)施工单位完成了设计文件和合同约定的内容;

  (二)工程档案和施工技术资料准备齐全;

  (三)住宅工程经分户验收质量合格;

  (四)勘察、设计、施工、监理等单位签署了质量合格文件;

  (五)施工单位签署了工程质量保修书。

  第十三条 建设工程竣工后,建设单位应当及时组织有关单位进行竣工验收。

  竣工验收时未能提供准确、完整的工程档案和施工技术资料,不能进行竣工验收的,应当委托有鉴定资格的鉴定机构对建设工程质量状况进行鉴定,根据鉴定结果对建设工程进行竣工验收。

  未经竣工验收或者经竣工验收不合格的建设工程,不得交付使用。

  第十四条 建设单位应当在建设工程竣工验收7个工作日前,将竣工验收事项书面报告建设工程质量监督管理机构。

  第十五条 建设工程竣工验收合格后,从事该建设工程项目的管理、技术人员可依法承担其他建设工程项目的经营活动;建设单位应当在15个工作日内到当地建设工程质量监督管理机构备案。

  第十六条 建设单位交付的住宅工程应当提供《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》、《住宅工程质量分户验收表》,并提供工程竣工验收报告供产权人或使用人查阅、复制。

  第三章 勘察、设计、施工图审查单位的质量责任

  第十七条 勘察单位应当依据有关建设工程质量的法律、法规、工程建设强制性标准和勘察合同进行勘察。

  第十八条 设计单位应当按照项目批准文件、建设工程规划许可、工程建设强制性标准和有关规范、技术标准进行设计。

  第十九条 建设工程勘察、设计文件中规定采用没有国家技术标准的新结构、新材料、新工艺和特殊结构,可能降低建设工程质量的,应当经省住房和城乡建设行政主管部门组织建设工程技术专家委员会进行可行性论证,经论证认为对建设工程质量确无不良影响的,方可使用。

  第二十条 设计单位不得将国家和省禁止使用的建筑材料、建筑构件和设备设计用于建设工程;除建设工程需要特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外,设计单位不得为建设单位指定生产厂或者供应商。

  第二十一条 勘察、设计单位应履行下列义务:

  (一)在建设工程施工前,向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图,解释建设工程勘察、设计文件;

  (二)及时解决施工中出现的勘察、设计问题;

  (三)按照国家和省有关规定参加各阶段的质量验收;

  (四)参加建设工程质量事故分析,提出技术处理方案。

  第二十二条 施工图审查单位按照国家规定,对房屋建筑、市政基础设施建设工程勘察成果文件、施工图设计文件进行审查。对审查合格的,出具审查报告和批准书,并向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门报告。

  第二十三条 下列建设工程项目的地基基础、主体结构、重要设备安装的施工阶段,设计单位应当向施工现场派驻设计代表:

  (一)国家和省重点建设工程;

  (二)大型公共建筑、市政基础设施建设工程;

  (三)超限高层建设工程;

  (四)专业技术性较强,需要设计单位指导施工的建设工程;

  (五)设计单位建议采用新技术、新结构的建设工程。

  施工现场设计代表的责任和酬金应当在设计合同中约定。

  第二十四条 施工图审查单位不得出具虚假审查报告。

  第四章 施工单位的质量责任

  第二十五条 施工单位应当按照经审查合格的施工图设计文件和强制性标准进行施工,并在施工前按照有关规定编制施工组织设计或者专项施工方案。

  分项、分部工程施工完成后经自检合格的,应当向建设单位或者监理单位申请验收,上道工序未经验收合格,不得进行下道工序施工。

  施工单位不得擅自修改施工图设计文件,不得偷工减料。

  第二十六条 施工单位项目管理机构的项目经理和主要技术质量管理人员,不得同时承担两个以上大中型工程主体部分的施工业务,不得委托他人代行职责。

  项目经理的变动应当经建设单位书面同意,并到合同备案部门办理变更备案。

  第二十七条 建设工程施工所使用的建筑材料、建筑构配件、设备、预拌混凝土、预拌砂浆和预拌沥青混凝土应当符合下列要求:

  (一)符合国家和省有关标准;

  (二)符合设计要求和合同约定;

  (三)有产品出厂质量证明文件和产品使用说明书。

  第二十八条 施工单位应当按照取样规定、工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、预拌混凝土、预拌砂浆和预拌沥青混凝土进行现场取样,并送建设单位委托的检测机构进行检测。未经检测或者经检测不合格的,不得使用。

  对涉及结构安全和使用功能的试块、试件以及有关材料,施工单位应当在建设单位或者工程监理单位相关人员见证下现场取样。参与见证及取样人员应当现场签字予以确认,方可送建设单位委托的检测机构进行检测。

  第二十九条 施工单位完成工程设计文件和合同约定的内容,经自检认为质量合格后,应当向建设单位提交竣工报告和完整的施工技术资料,出具质量保修书。

  第五章 工程监理单位的质量责任

  第三十条 工程监理单位应当按照有关标准、经审查合格的设计文件、工程承包合同和监理合同对工程质量、现场施工程序实施监理。

  第三十一条 工程监理单位应当建立项目监理机构,选派具有相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场,按照工程监理规范的要求对建设工程实施监理。

  第三十二条 监理工程师应当对进场的建筑材料、建筑构配件、设备的质量进行检查验收。

  监理工程师对施工单位违反规定使用建筑材料、建筑构配件、设备的行为应当予以制止;制止无效的,应当立即通知建设单位并书面报告建设工程质量监督管理机构。

  第三十三条 施工单位未按照经审查合格的施工图设计文件施工或者违反法律、法规、工程建设强制性标准和合同约定施工的,监理工程师应当予以制止,制止无效的,应当立即通知建设单位并书面报告建设工程质量监督管理机构。

  第三十四条 建设单位提出违反有关法律、法规和工程建设强制性标准的要求,监理单位应当拒绝。建设单位直接向施工单位提出上述要求的,监理单位应当及时报告相关的行政主管部门。

  第三十五条 监理工程师应当及时对施工单位报验的分项、分部和隐蔽工程进行质量检查,签署验收意见。

  建设工程竣工后,监理单位应当及时提交经总监理工程师签字的工程质量评估报告。

  第三十六条 监理服务收费按照国家现行工程监理收费管理规定及收费标准执行。

  第六章 工程质量检测机构的质量责任

  第三十七条 工程质量检测机构(以下称检测机构)应当

  依法从事工程质量检测活动。

  检测机构不得允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程质量检测业务。

  第三十八条 检测委托合同应当报工程所在地县级以上建设工程质量监督管理机构备案。

  第三十九条 检测机构在检测过程中,发现有危及建筑物结构安全的情况,应当及时通知建设单位,并报告相关的行政主管部门。

  检测机构建立的检测结果不合格项目台账,应当报告相关的行政主管部门。

  第四十条 检测机构应当使用检测业务信息化管理系统,建立检测数据适时上传系统。

  第四十一条 检测机构不得出具虚假检测报告。

  第七章 建设工程质量保修

  第四十二条 建设工程实行质量保修制度。施工单位向建设单位提交工程竣工报告时,应当出具建设工程质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

  第四十三条 房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量问题,建设单位应当向施工单位发出书面保修通知,施工单位接到书面保修通知应当及时组织维修,维修费用由合同双方按照法律规定和合同约定解决。

  第四十四条 建设单位应当按照建设工程承包合同约定,从应付工程款中按约定比例预留工程质量保证金。保证金的预留、使用和返还按照国家和省有关规定执行。

  第四十五条 建设工程在保修范围和保修期限内因维修给建筑物所有者或者管理者造成损失的,责任单位应当承担相应的赔偿责任。

  第八章 监督管理与投诉

  第四十六条 建设工程质量监督管理机构按照国家规定依法履行下列职责:

  (一)对实施法律、法规和工程建设强制性标准的情况进行检查;

  (二)抽查涉及工程主体结构安全和主要使用功能的工程实体质量;

  (三)抽查工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为;

  (四)抽查主要建筑材料、建筑构配件的质量;

  (五)对工程竣工验收进行监督;

  (六)组织或者参与工程质量事故的调查处理;

  (七)定期对本地区工程质量状况进行统计分析;

  (八)依法对违法违规行为进行调查处理。

  第四十七条 建设、勘察、设计、施工图审查、施工、工程监理、检测机构应当在国家规定的资质范围内进行相关的业务活动;其从业人员应当按国家规定进行业务培训,经考核合格后方可上岗。

  第四十八条 省住房和城乡建设行政主管部门应当按照国家规定,对本行政区域内建设工程质量监督管理机构每三年进行一次考核,建设工程质量监督管理机构经考核合格后,方可依法对建设工程实施质量监督;对工程质量监督人员每两年进行一次考核并进行法律、法规、业务知识培训,工程质量监督人员经考核合格后,方可从事建设工程质量监督工作。

  第四十九条 工程竣工验收合格后,建设单位应当在建筑物明显部位设置永久性标牌,载明建设、勘察、设计、施工、监理单位等工程质量责任主体的名称和主要责任人姓名。

  建设单位使用未经竣工验收或者经竣工验收不合格的建设工程,相关行业监管部门应当及时向社会公告。

  第五十条 工程质量监督人员履行监督检查职责时,有权要求被检查单位提供资质证书,有关质量、设备、档案管理等文件;有权进入被检查单位施工、检测现场进行检查。

  工程质量监督人员实施监督检查时,应当有两人以上参加,并出示执法证件。

  工程质量监督人员实施监督检查时,不得妨碍企业正常的生产经营活动。

  第五十一条 住房和城乡建设行政主管部门应当加强工程质量监督信息化建设,使用工程质量监督信息系统进行监督注册、行为监督、不良记录、竣工验收备案,受理质量投诉。

  第五十二条 住房和城乡建设行政主管部门应当建立工程质量监督档案管理制度。

  第五十三条 住房和城乡建设行政主管部门应当依法建立建设工程质量投诉受理制度,公开质量投诉受理部门、受理电话、通讯地址或者电子邮件地址,及时受理有关建设工程质量的投诉。

  第五十四条 下列投诉不属受理范围:

  (一)不属于保修范围或者超过保修期限的;

  (二)进入司法诉讼程序的;

  (三)质量投诉中涉及经济补偿和纠纷的部分;

  (四)法律、法规明确规定不属于工程质量范畴的。

  第五十五条 受理投诉时,投诉人要求对建设工程质量进行检测鉴定的,应当支付检测费用。检测鉴定证明投诉问题不属于建设工程质量问题的,检测费用由投诉人承担;属于建设工程质量问题的,检测费用由责任方承担。

  第九章 法律责任

  第五十六条 建设单位有下列行为之一的,责令限期改正,逾期不改正的,按以下规定处罚:

  (一)未按照规定办理建设工程质量监督手续的,处以5万元以上10万元以下罚款;

  (二)将未经竣工验收或者经竣工验收不合格的建设工程交付使用的,处以工程合同造价1%以上2%以下罚款;

  (三)串通勘察、设计、施工、监理、检测单位,违反法律、法规和工程建设强制性标准,压缩合理周期、降低工程质量的,处以10万元以上20万元以下罚款;

  (四)交付的住宅工程未提供《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》、《住宅工程质量分户验收表》的,处以3万元以下罚款。

  第五十七条 勘察单位不按照建设工程质量的法律、法规、工程建设强制性标准进行勘察的,责令限期改正,逾期不改正的,处以3万元以上9万元以下罚款。

  第五十八条 设计单位有下列行为之一的,责令限期改正,逾期不改正的,按以下规定处罚:

  (一)不按照项目批准文件、建设工程规划许可、工程建设强制性标准和有关规范、技术标准进行设计的,处以3万元以上9万元以下罚款;

  (二)选用国家和省禁止使用的建筑材料、建筑构配件和设备用于建设工程的,处以1万元以上3万元以下罚款;

  (三)违反本办法规定为建设单位指定生产厂、供应商的,处以5万元以上10万元以下罚款。

  第五十九条 施工图审查单位出具虚假审查报告和批准书的,处以1万元以上3万元以下罚款。

  第六十条 施工单位有下列行为之一的,责令限期改正,逾期不改正的,按以下规定处罚:

  (一)不按照经审查合格的施工图设计文件和工程建设强制性标准进行施工的,处以工程合同价款1%的罚款;

  (二)分项、分部工程未经验收合格进行下道工序施工的,处以1万元以上3万元以下罚款;

  (三)擅自修改施工图设计文件的,处以1万元以上3万元以下罚款;

  (四)使用不符合要求的建筑材料、建筑构配件、设备、预拌混凝土和预拌砂浆和预拌沥青混凝土的,处以该部分工程价款1%的罚款;

  (五)不按规定对建筑材料、建筑构配件、预拌混凝土、预拌砂浆和预拌沥青混凝土进行现场取样并检测的,处以5万元以上10万元以下罚款;

  (六)不出具质量保修书的,处以3万元罚款。

  第六十一条 监理单位有下列行为之一的,责令限期改正,逾期不改正的,处以3万元罚款:

  (一)对施工单位违反规定使用建筑材料、建筑构配件、设备,未予以制止或者未书面报告建设工程质量监督管理机构的;

  (二)对施工单位未按照经审查合格的施工图设计文件施工或者违反法律、法规、工程建设强制性标准和合同约定施工,未予以制止或者未书面报告建设工程质量监督管理机构的;

  (三)执行建设单位违反有关法律、法规和工程建设强制性标准要求的。

  第六十二条 检测机构有下列行为之一的,责令限期改正,逾期不改正的,处以3万元罚款:

  (一)允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程质量检测业务的;

  (二)出具虚假检测报告的。

  第六十三条 具有本办法第五十六条至第六十二条情形的,除给予单位行政处罚外,还可以对直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。

  第六十四条 本办法规定的行政处罚,由县级以上住房和城乡建设行政主管部门决定。

  第六十五条 住房和城乡建设行政主管部门工作人员,在建设工程质量监督管理工作中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,按照有关规定进行处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十六条 阻碍工程质量监督人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第十章 附 则

  第六十七条 县级以上人民政府防空主管部门负责结合城市民用建筑修建防空地下室、城市地下空间开发利用兼顾人民防空要求的防护方面的工程质量监督。

  单独修建的为保障人民防空指挥、战时人员与物资掩蔽、医疗救护的地下防护建筑工程质量监督不适用本办法。

  第六十八条 农民自建低层住宅以及临时性建筑,不适用本办法。

  第六十九条 本办法自2011年8月1日起施行。





刑辩律师看药家鑫案的情理法

张生贵 北京市天依律师

药家鑫案件的起落沉浮已成定局,案件本身不再成为人们关注的焦点,法庭无论作出何种裁决,都无法改变已经发生的事实,事情到此结束,人们感兴趣的地方恰在于法律规则应用的奥妙之处。已经发生的事情属于不幸,但与此相关的利益成为主要,此时责任者承担的处罚和钱财赔偿,从受害者死亡转移到致害人头上,这些都是一种法律的安排,死去的生命、造成的损失或者其他可能发生的损害,一旦发生世界都会遭受不可挽回的损失,对于死者家庭而言他们非常痛苦地意识到,无论法律做何种处理,他们的亲人再也不会醒过来,不幸已经发生,法律无能为力,法律唯一所作的就是对损害承担重新分配,现行法律设计的制度是以命偿命。重新分配责任使应当承担责任的人担当并赔偿,会使受害人感觉好受一些,更重要的是使其他社会成员的感觉好一些点。
药案中人们普遍关注,更多地从情、理、法的角度,事实上情、理、法应该是一致的。法律不外乎人情,法律依据人情而定,美国法律也是如此。不过中国的人情讲究宽容和变通,而美国法律讲究规则。
情理法的情理就是中国式的公平正义,根据公平原则和人们的常理常情,情理司法会使老百姓理解和接受,增强法律的社会支持程度。以情理来考虑法律问题,不是抛弃法律讲究情理,中国人习惯以情理为标准,要在法律范围内充分考虑情理的作用,而不是抛弃法律。俗语说天理不容、人情不容、国法不容就是说天理人情国法往往是并列的,经常会同时使用。

情:游走在本能与民意之间

我们说的情具有代表的是本能,人性的本能当然还有民情。以社会舆论为表达方式,大家公认的一些习惯风俗或者认为天经地义的一些权利,药案中分别出现过两种情况,一是支持受害方的民情,杀人偿命、欠债还钱自古如是,张妙被杀,药家鑫当然要以命偿命;另一个民意是公众怀疑药家鑫家庭背景影响法律的担忧之情。
情理是在冥冥之间对人们判断起一些作用,是民众的普遍正义感,是社会共同的行为规范,也即公理。中国古代的司法实践中提到情理的时候往往特指中国传统的道德体系。社会完美的秩序应该是情理法的结合,符合天理、人情、国法,在解决纠纷处理案件的时候都作为一些社会重要的规范加以考虑,国法有悖于人情有悖于天理的时候,应该做出灵活让步,避免国家和社会发生正面冲突。
法官在判案时会带着情理,比如本案中的受害人一方,法官必须加以同情,照顾民众的心理感情,把人伦、亲情、公共的道德准则考虑进去。最高法院民庭庭长在一篇文章中指出完全可以考虑用经验法则或者公序良俗的观念来对待这个案例。当然还是重视纠正情理对法律发生中的一些负面作用,情理并不是永远的都跟法律能保持一种很好的协调的。现在法治的最高境界是情理法的协调,为了达到这样的一种境界还需要做很多的努力,需要司法人员以合理性作为自己的一个价值标准和行为的尺度,深入了解民众的社会需求。

法:规则确定罪刑法定

从这个角度分析,在这起案件中,达到法定的罪大和恶极,被告人必须处极刑,法律如何判断“罪大与恶极”;所谓“罪大”指犯罪行为及后果极其严重,给社会造成的损失特别巨大,体现犯罪客观危害的一面,是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的客观的评价。
依照刑法第232条规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;可见法律规定的“故意杀人罪”的罪名落在药家鑫头上,显系罪大,不再成为争议,一、二审判决量刑均为死刑。依照刑法第48条规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子,对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。所谓 “恶极”(刑法修订后改为极其严重)是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大,通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端蔑视法制秩序和社会基本准则等,是社会对犯罪人的一种主观心理评价。罪行极其严重的“罪行”是指决定刑罚之有无和轻重的犯罪行为及其客观危害后果,行为人的主观恶性及人身危险性则属于与刑罚的轻重相适应、影响刑事责任大小的其他因素。
“罪行极其严重”强调客观上的犯罪行为及其危害社会的后果方面,“罪大恶极”同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性与人身危险性两个方面。从现行修正案来看成“罪行极其严重”不能完全等同于“罪大恶极”。
“罪行极其严重”的认定标准:罪行极其严重是死刑适用的法律标准,何谓“罪行极其严重”,相关法律、司法解释没有明确,一般认为罪行是否极其严重,应坚持主客观相统一原则,不仅要看犯罪的客观危害是否极其严重,而且要看被告人的主观恶性是否极深、人身危险性是否极大。判断犯罪的客观危害是否极其严重,看犯罪性质是否极其严重,犯罪手段是否极其恶劣,犯罪后果等情节是否极其严重。
犯罪性质极其严重是指犯罪行为对国家、社会和人民的利益危害特别严重。确定犯罪性质的轻重从犯罪的社会危害性、行为可能造成的实际后果来确定,如故意杀人罪、抢劫罪等暴力性犯罪,社会危害程度通常要重于贪污贿赂等非暴力性犯罪。从法律规定限制死刑适用的条件掌握,故意杀人罪与故意伤害罪虽然都有死刑条款,但前者限制条件少,后者限制条件多,相比之下故意杀人罪的犯罪性质比故意伤害罪严重,因此,刑法规定构成故意杀人的,按死刑、无期的顺序排列,而故意伤害的则反向排列。刑罚规定的幅度小起刑点高的一般犯罪性质严重,故意杀人罪是从死刑、无期徒刑到10年以上有期徒刑。相反,刑罚规定的幅度大起刑点低的,一般犯罪性质相对较轻。犯罪性质极其严重的犯罪,只有犯罪手段极其恶劣、犯罪后果等情节也是极其严重的,犯罪的客观危害才极其严重。在我国刑法规定中,很多犯罪的性质极其严重,设置了死刑条款,这些犯罪的客观危害是否极其严重,能否适用死刑,刑法分则从犯罪手段、犯罪后果等情节进行了具体化。药案中,被告人的行为手段、动机、危害后果、人身危险性均达到顶极,符合法定死刑的标准要件,被告人的主观恶性极深表现为被告人对刑法所保护的非常重要的利益持极其严重的对立态度,司法实践中通常表现为犯罪分子蓄意严重危害社会、犯罪态度暴力、良知丧尽、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等,应受到社会最严厉的谴责。
判断被告人的人身危险性是否极大,需要综合被告人犯罪时的心理态度是否强烈、是否顽固地对抗社会,犯罪后是否悔罪、积极修补被破坏的社会关系以及平常的一贯表现等进行认定。被告人犯罪时对社会的敌意非常强烈,犯罪后不悔罪、不积极修补被破坏的社会关系,对遭受侵害的被害人及其亲属毫无歉意,说明被告人的人身危险性极大,不容易进行教育改造,药家鑫案件没有这些从轻要件事实出现,行为的客观危害严重、被告人的主观恶性极深、人身危险性极大。只有当犯罪行为的客观危害极其严重、被告人的主观恶性极深、人身危险性极大同时具备,罪行才是极其严重,可适用死刑。
从刑法分则对规定死刑条款的罪名来看,犯罪分子的罪行极其严重,并不必然导致适用死刑的结果。对罪行极其严重的犯罪分子,还需要综合考虑以下条件。一是所犯罪行触犯法定刑绝对确定死刑之罪,二是所犯罪行触犯法定刑中规定有死刑之罪,三是所犯罪行触犯刑法规定的“可以判处死刑”之罪,不但达到“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”或者“情节特别严重”的标准,而且还具有其他从重处罚情节的情形。对于罪行极其严重的犯罪分子,当触犯法定刑为绝对确定死刑之罪,在没有任何法定减轻处罚情节的条件下,当触犯相对确定死刑之罪,在具有相应的从重处罚情节的条件下,对被告人判处死刑才具有当然性和必然性。
司法实践中对“不是必须立即执行”的认定方法有九看:一看:罪当判处死刑,考虑到被告人具有自首、立功、未遂、从犯等法定从轻处罚情节的,可不立即执行;二看:罪当判处死刑,考虑到被告人如实供述同种罪行,或者能如实坦白交代罪行,认罪态度好,确有悔罪表现和酌定从轻情节的,可不立即执行。三看:罪当判处死刑,考虑被告人的犯罪事实或者其在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪后果等具体情节,可不立即执行。四看:罪当判处死刑,考虑案件系民间纠纷激化引发的,可不立即执行。五看:罪当判处死刑,考虑案件因被害人过错引起的,可不立即执行。六看:罪当判处死刑,考虑被告人确有悔罪表现,其赔偿被害方的经济损失已获得被害方的谅解,且不属于不杀不足以平民愤的,可不立即执行。七看:罪当判处死刑,考虑被告人作案时的年龄、智力和身体状况等自身因素,可不立即执行。八看:罪当判处死刑,考虑被告人作案时系间接故意,被告人的主观恶性比直接故意相对要小,且有其它酌定从轻情节的,可不立即执行。九看:罪当判处死刑,考虑案件个别事实情节难以完全查清,在量刑时留有余地,可不立即执行。当我们回头看这起不幸事件时,不再是公正与否的问题,而是如何创制适当的规则的问题,药案中主要免死理由是自首,但全案反映出自首的事实存在疑点,两次事故的发生有时间的过渡,期间药的后续到案,只能算做坦白,自首的要件尚有争议。法官的职责是依据法律对具体案件作出裁决,为正确裁决法庭一开始就会查找相关的法律依据,司法裁决产生立法的功能,尽管其主要功能在于解决纠纷,不同的法院会有不同的方式来平衡,司法的重要性也在于考虑裁决对今后的影响,这一点确已得到各级别多数法院和法官的认同。

理:动态评析事前防范

我们就财物损失可以修复,应当承担事故责任的人赔偿费用,财产主人可能认为法律使其原来的财物又回来了,似乎是一个奇迹,好像事故没有发生过一样,但实际上也是一种浪费,无论财产的权利人感到如何满足,事情总是发生了,而且处理事故还花费了功夫,也花了钱财,如果没有事件的发生,这些钱财还可以用于其他投入,这里的问题在于法律并没有使已经发生的事件完全复原。
法律是梦是大家的梦,在损害发生之前阻止损害的发生,可能要比事后争论谁应承担这种损害好得多。法律通过付诸行动阻止不幸的发生,由此法律可以创制一项规则,减少以后类似的事件的发生,无法挽回但可以减少,没有比这更好的办法。
人们需要理解和认识这样的问题,我们将阻止大量不幸的发生而不仅仅是其中的一个,法律解决问题的方式是动态看问题,不是裁断由谁来承担已经发生的不幸,而是作出的裁判要使今后发生同样不幸的可能性大为减少。如同法律对醉驾入刑的规定一样,处罚不是目的只是手段,终级目的是减少犯罪和防范交通事故对社会安全的危害。这就意味着要弄清楚该案件裁判后人们将来的行为动机是什么,如果法庭说被告可以不死,则自此以后再遇到交通事故时,驾车人就会用同样的方法把受伤者置于死地的动因大于抢救的动因,驾车人可能并不知道这条法规,他们也无需知道,他们或许仅仅注意到致死受害者是一种非常有效的手段,驾车人想要的也不会是受伤者死亡的后果,现行事故赔偿中隐含撞伤不如撞死的潜规则,导致司机趋利避害少赔偿,免得无底洞式的掏钱,才有如此令国人难堪的怪念头,一旦有人被撞,后果可能是难料的。如何才能引起将来更多的人防范,减少受害者被置死地的可能性,这正是动态司法的考量所在。
司法实务者分析法律效果通常有两种方法,静态分析法和动态分析法,可以称为事后分析法与事前分析法。静态分析时各方的地位已经确定了,动态分析时要看案件的处理对类似事件的效应。应用事后分析方法,按照这种方法需要在一个案件发生后对其考察,决定做什么或者如何把他摆平。事前分析法则需要往前看,考虑这个案件的裁决对将来会产生哪些效应,对类似事件中所涉及的各方,尚未决定将来做什么,将来的选择可能会受到该案法律裁决的影响。法庭会同时采用这两种分析方法,运用两种分析法会得出完全不同的结论,法庭裁决是解决当事人的纠纷,或为他人创设一种将来遵守的规则。大多数法官会用动态分析法,因为人们通常总是在应用事后分析法处理问题后才会考虑到这种方法的优劣。静态分析方法大都着眼于过去寻找解决纠纷的办法,完全不关心案件的裁决对将来的影响,只关心谁会胜诉。从长远角度出发,因为他需要处理很多这类事情,法官会关心其创制的规则,法官必须考虑静态与动态两种后果。美国最高法院裁判中表述“在这类特殊的案件中,判决的结果可能显得无情、不公正,但是如果不如此判决,就等于鼓励更多的犯罪分子采用类似暴力手段,在将来也就无法保护更多的人,这种后果我们无法承受”。当一个案件中存在诸多因素时,更倾向于事前分析法,从事前角度分析,先想象哪方会胜诉,然后再想象一段时间后各方会怎样想,当各方获知法庭的裁决结果后,将会实施那些不同的行为。可以想象在本案中当张妙家人获知裁决结果后会有何态度,当然现实社会中,我们最为关心的并非当事人的动因,而是众多的司机和潜在的受害人,从中归纳出普遍的结论。事前分析的另一方法是想象一下立法机关面对这样的案件会做何考虑,法律并非解决已经发生的个别纠纷,立法者或司法机关考虑规则时,可能不太会受到个案公正问题的影响,权威大于公正,它的职责在于从事前考虑各种行为所产生的后果,然后基于此确定适当的规则。被告人处极刑的原因与被告人拒绝救助事故受害人导致死亡是一样的,如何知道今后不再发生类似的事情,判处这样的被告人缓刑的话,不仅仅是会再次发生这类事件,而且会发生更多的这类事件。


海关总署公告2011年第10号

海关总署


海关总署公告2011年第10号


根据《中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定》和海关总署公告2008年第91号,我国对自新西兰进口的四大类11个税号农产品(以下简称“有关农产品”)实施特殊保障措施管理。现将2011年有关农产品适用特殊保障措施的有关问题公告如下:

一、2010年有关农产品进口数量均超过当年触发水平数量,其中以在途方式进口数量的部分将转入今年,并相应减少今年的触发水平数量,2010年度有关农产品适用协定税率进口数量和2011年度可适用协定税率的实际进口触发水平数量详见本公告附件。

二、截至2011年2月22日,原产于新西兰的脂肪含量大于1%未浓缩的乳及奶油(税则号列04012000、04013000)本年度累计进口申报数量为1566.113吨,加上去年以在途方式进口的198.529吨,合计数量已超过今年1505吨的特保措施触发水平数量。因此,自2011年2月26日起,对上述产品按最惠国税率征收进口关税。有关在途农产品的税率适用和其他有关事宜,仍按照海关总署公告2008年第91号的规定执行。

特此公告。


附件:2010年度有关农产品适用协定税率进口数量和2011年度进口触发水平数量情况表
http://www.customs.gov.cn/Portals/0/2011gonggao/11公告10fj.xls




二○一一年二月二十五日