关键词: 合伙协议；合伙组织体；双重属性；分离模式
　　内容提要: 合伙的本质是合同性质，同时具有组织体的属性，而合伙协议仅是合伙组织体存续的法律基础，所以，有必要在合伙制度中对合伙协议作出规定。合伙人根据合伙协议负有诸多的义务，而违反该义务，就应当承担相应的责任。应当区分合伙本身是否形成独立的民事主体，来确定是否可以请求导致合伙损害的合伙人承担责任。尤其是在当事人未设立合伙企业的情况下，应当在确定合伙协议内容方面赋予较宽的自治空间。


　　在现代社会，合伙已经成为社会经济生活的主体之一，并逐渐成为人们参与交易关系的重要方式。合伙事实上已经成为法律上的一种特殊的主体，合伙企业也是现代企业制度的一种典型形态，但合伙组织体与合伙协议之间究竟是何种关系，一直是现代民法迫切需要解决的重要课题。我国未来民法典如何处理这两者之间的关系，是构建民法典完整体系所必须解决的问题。
　　一、合伙的双重属性并不改变合伙协议的法律基础性质
　　合伙是指两个或两个以上的自然人或法人，根据合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织，合伙人对外一般承担连带无限责任，[1]或者依法承担有限责任[2]。合伙是一种灵活便利的创业投资方式。其没有人数或者法定资本等限制，同时对债权人而言，合伙制度也具有更高的保障性，其连带责任的特点也给债权人债权更好的保障。[3]与公司形态相比较，合伙具有双重属性。
　　一是合伙协议关系的属性。它是确定合伙人之间的权利义务关系的协议，是调整合伙内部关系的依[4]。合伙协议，也称为合伙合同，是指由全体合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。《合伙企业法》采用了合伙协议的概念。合伙协议的特征主要表现在：一方面，它是一种共同行为。这就是说，合伙协议是全体合伙人共同的意思表示一致的行为，它与一般的合同属于双边行为是不同的。要成为合伙人，必须毫不保留地接受合伙协议的全部条款。另一方面，它具有共担风险、共享收益的内容。合伙是共担风险、共享收益的，所以，合伙协议必须包含该内容。各个合伙人都应当按照合伙协议享受权利和承担义务，任何一个合伙人违反协议对其他合伙人都构成违约[5]。尽管合伙协议的内容不能排除法律关于合伙人对外责任的规定，也不能对抗善意的第三人，但对合伙人具有严格的拘束力。
　　二是合伙组织体的属性，即合伙人作为一个组织体，可以对外与第三人发生各种法律关系。[6]合伙以经营共同事业为目的，通常有一定的组织。[7]合伙必须要有两个或者两个以上的人组成，一个民事主体当然不能形成合伙。此处所说的“人”，不仅包括自然人，还包括法人。各个合伙人之间基于一种相互信赖关系组成一个共同体。因为合伙人成立合伙的目的，是从事共同的事业，他们应当共享收益、共担风险。这种利益的共同性决定了合伙一般是基于信任关系而结成的组织，合伙人之间的相互信任是合伙企业存续的重要保证。所以，合伙企业具有高度的人合的性质。[8]合伙虽然是基于合同而成立的组织，但这种组织体也具有一定的稳定性和持续性，其在财产和财产责任等方面都具有一定程度与合伙人适当分离的性质。与一般的民事合伙不同，合伙企业是一种营利性组织。合伙人成立合伙企业的目的是投资获利，同时合伙人对合伙企业的风险和责任也要共同承担。从营利性的角度看，其与一般的企业法人具有相似性，而一般民事合伙大多是非营利性的，例如，数人之间共同出资合伙购房或共同租房，就不具有营利性。合伙具有一定的团体性。合伙的团体性表现在，一方面，合伙企业内部具有团体利益和团体意志。合伙利益是全体合伙人的共同利益，它与每个合伙人的个人利益既有联系，但又不尽一致，因此，合伙利益是一种整体利益。另一方面，合伙企业具有一定的独立性。由于某一个合伙人的死亡、退伙等也并不会当然导致合伙的解散，可见合伙企业具有一定程度的独立性[9]。还要看到，合伙的团体性也表现在经营上，尽管合伙的事务由全体合伙人共同经营，但毕竟单个人的意志不能决定合伙的重大事务，对重大事务的决策必须取得全体合伙人的同意。《合伙企业法》第26条第1款规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。”因此，某一合伙人执行事务，应当视为合伙组织的行为，其他合伙人当然应当对此负责。如果合伙人因执行职务造成他人损害，其他合伙人应当负连带责任。一个人的行为会使其他人对此行为负责。这就表明该合伙人执行职务的行为在性质上不是个人行为，而是团体的行为。在这一点上，合伙与独资企业也是有区别的。如果独资企业的工作人员在执行职务期间造成他人损害，受害人只能要求独资企业的出资者负责。此外，还应当看到，合伙具有民事主体资格也是现代民法的一个重要发展趋势。现代合伙不再是一种单纯的合同关系，一般来说，合伙基于合伙协议成立，就具有团体的属性，就能够以统一的身份对外进行民事活动，合伙积累的财产也可以用作对外民事责任的承担[10]。由于合伙既不能等同于自然人，也不能等同于法人，而应当作为自然人、法人之外的第三主体。在我国未来民法典中，应当将合伙企业作为公民和法人之外的第三主体加以规定。
　　因此，合伙具有合伙协议与合伙组织体的双重属性，前者是对合伙人有拘束力的内部合同关系，后者是由全体合伙人作为整体与第三人产生法律关系的外部形式。其中，合伙组织体并不都是以合伙企业的形式表现出来的。在合伙企业中，合伙人不仅要订立合伙协议，而且应按照《合伙企业法》的规定建立相应的合伙组织，并在行政主管机关进行登记。而在大量的偶然性合伙中，合伙组织体只是并非以合伙企业的形式加以表现而已，从合伙自身的团体性以及整个合伙对第三人承担责任的角度来看，其在具备合伙协议属性的同时，也仍具有合伙组织体的属性。
　　尽管合伙通常表现为一种组织形态，尤其是随着有限合伙的发展，这种组织形态逐渐取得了主体的特征，但这并未改变合伙协议作为合伙组织体的法律基础的作用。之所以在法律上确认合伙协议是合伙组织体的法律基础，主要原因在于：
　　第一，合伙协议规定了合伙组织体的经营目的。合伙人成立合伙组织的目的就是要共同经营合伙事业。合伙事业是各合伙人利益的共同指向，是其追求的目标。正是因为其经营共同的事业，所以他们才需要共同出资、共同经营、共享利益、共担风险[11]。在学说上大多认为，当各合伙人就事业之成立有共同利害关系时，则其事业为共同。[12]合伙的目的是合伙人经营共同的事业，这种事业既可以是持续性的，也可以是临时性的。合伙以经营共同事业为目的决定了合伙作为一种多个合伙人所组成的组织体的存在。合伙目的实现，则合伙将因此而解散；合伙的目的终极性地无法实现，则合伙也应当终止。
　　第二，合伙协议确立了合伙人的基本权利义务关系。合伙人在目的事业上具有共同性。在追求这一目的的过程中，各合伙人要相互合作，共同地实现他们经营共同事业的目的。为了实现这一目的，就需要通过合伙协议规定诸如出资、合伙事务管理、盈利与亏损分配及入伙、退伙等事项。合伙人行使权利、承担义务的基本依据就在于合伙协议的约定。合伙协议之于合伙，如同章程之于公司，是合伙组织最重要的内部法律文件，是确定合伙人之间权利义务关系的基本依据。即使合伙形成为一个组织体，其可以自由决定是否另行订立章程，但是合伙协议则是必须的。任何合伙组织体可以不规定章程，但其必须有合伙协议的存在。《合伙企业法》并未规定合伙企业的成立必须订立章程，但其规定必须订立合伙协议。正是因为合伙协议规定了合伙人的基本权利义务内容，所以在新的合伙人入伙时，必须无条件地接受合伙协议。
　　第三，合伙协议是合伙人承担责任的依据。合伙人在违反法律和合伙协议所规定的义务的情形下，应当承担相应的责任。虽然《合伙企业法》对于合伙企业中的合伙人的责任作出了规定，但有关合伙人的义务与责任更多的来自于合伙协议的约定。如前所述，合伙分为对内和对外关系。就外部关系而言，虽然合伙协议也进行调整，但外部关系主要由法律法规的强制性规定调整，因此对外部关系上的责任承担，主要应根据法律的规定加以确认。从这个意义上说，违反合伙协议的责任主要发生在合伙内部关系中。合伙协议中关于合伙人内部关系的规定，是确定合伙人权利义务的基本规范。因此，合伙人违反了合伙协议的规定，也构成违约，需要承担违约责任。因此，根据《合伙企业法》第103条规定：“合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任”。由此可见，《合伙企业法》承认合伙协议是各合伙人承担违约责任的主要依据。因为这一原因，在合伙人违反义务时，亦受《合同法》相关规则的调整。
　　第四，合伙可以不成立企业，但必须订立合伙协议。合伙可分为持续合伙和偶然合伙。持续合伙，是指合伙人之间订立的在较长期限内持续存在的合伙。偶然合伙，是指合伙人之间为了特定事项而临时组成的持续时间较短的合伙[13]。无论是持续合伙，还是偶然合伙，其都具有特定的合伙目的。依据《合伙企业法》第18条规定，合伙协议应当载明合伙目的。在目的实现之后，合伙通常会随之终止。在持续合伙中，可能需要形成一个合伙实体，组成合伙组织，以实现合伙目的。但在偶然合伙合同中，因目的具体确定，故也可以不形成固定的企业型的组织体，在短期的合伙目的实现之后，合伙即告消灭。[14]例如，合伙人约定共同出资购入食品等，以在元宵节庙会当天进行销售。在庙会结束后，合伙人之间的合伙关系即消灭。当然，若待完成的事项较为重大复杂，也不排除成立企业型的合伙组织体。
　　正是因为合伙协议是合伙成立的前提，许多国家在民法典的债编规定了合伙[15]。我国台湾地区民法对合伙作出了规定。这准确地反映了合伙的合同的性质。但是，仅在民法典债编中规定合伙仍然是不足的，因为合伙同时具有组织体的属性，而合伙协议仅是合伙组织体存续的法律基础，所以，有必要在合伙制度中对合伙协议作出规定。《合伙企业法》即采取了此种做法。
　　二、合伙的双重属性决定了合伙协议具有民事合同与组织规则的双重属性
　　合伙协议仍然是一种合同，是合伙人之间就共同出资、共同经营、共担风险而形成的一种合意。一方面，合伙协议必须要全体合伙人意思表示一致。合伙协议不同于决议行为，不应当实行多数决的方式达成协议。依据《合伙企业法》第19条的规定，修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意。另一方面，合伙协议在本质上是一种有关风险收益的契约安排。其与一般的对待给付双务契约有所不同，合伙协议并不是利益相对的双方之间的协议，而是利益指向同一方向的数方主体之间的协议。合伙协议是合伙人之间基于共同的目的而订立的合同。传统上人们常称其为“合”“同”行为。例如，在二人共同出资购买一辆汽车，约定各自承担一半的价款，同时约定每逢单数日由甲驾驶，双数日则由乙驾驶，并各自承担相应的汽油、保养等费用。在这种情况下，虽然有形式上的“共同出资”甚至“共同维护”，但因二人乃是各自追求自己的目的，因此尚不构成合伙。但若二人购买汽车，同时与第三人签订汽车租赁合同，将汽车出租给第三人使用并分享出租收益，则该二人之间便形成了共同的利益指向，因此在内容上即可成立合伙。合伙人之间并非互负对待给付义务，一方负担义务，并不意味着另一方就享受权利。因为合伙协议不是双务合同，所以，双务合同的规则如同时履行抗辩权等规则难以适用于合伙合同。
　　然而，合伙并不仅仅是一种协议关系，在实践中，合伙人为了共同经营合伙事业，通常会形成一个合伙组织体，这就使合伙协议超越了其作为合同而承载了的功能。合伙的双重属性决定了合伙协议也具有双重属性。正如有些学者所言，合伙在本质上虽为一种合同，但是因合伙人成立合同是为了经营共同事业，通常须有一定的组织、财产及管理机制作为维系或存续的基础，因而其同时具有团体性。[16]也就是说，合伙协议具有民事合同和组织规则的双重属性。
　　（一）合伙协议本质上属于民事合同
　　合伙协议虽然不同于一般的合同，但其性质仍然是一种民事合同，受到合同法的规范，因此，其仍应遵循合同法的基本规则。合伙协议的订立，属“合同行为”，因此需要当事人意思表示一致才能达成。其特点在于：必须经过全体合伙人的一致同意。因为合伙协议是全体合伙人共同意志的体现，也是实现合伙目的的基础。如依据《合伙企业法》第19条，修改或者补充合伙协议应经全体合伙人一致同意。正是因为合伙是一种协议，因此要遵循意思自治的原则，对合同的变更、解除等也要遵循合同法的基本原则。同时，违反了合伙协议，也应依据合同法的规定而承担相应的违约责任。
　　（二）合伙协议具有组织规则的属性
　　由于合伙不仅仅是一种单纯的合同关联，而且常常构成为一种组织体，这使合伙协议又具有组织规则的属性。所谓组织规则，是指组织体进行对内和对外行为所应遵循的规则。组织规则的本质在于为主体资格的确认提供制度框架，为组织的决策与管理提供协商机制，为组织财产的独立进而为与组织相关的第三人提供保障。[17]在公司中，组织规则主要是以章程表现出来，而就合伙而言，法律并未要求合伙组织体应订立章程，因此，合伙协议在一定程度上就具有类似于章程的组织规则属性。各合伙人必须按照合伙协议的约定维持合伙的财产、对内履行出资等义务、对外共同行为并承担责任。
　　在合伙关系中，这种自治的特点体现得尤为明显。由于合伙人之间主要通过合同规范他们之间的关系，这就决定了合伙与公司相比较，其具有更强的自治性特点，这就是说，合伙人之间的关系大多需要根据当事人之间的意思来决定，而应尽量减少国家的干预。合伙协议具有规范合伙组织体的功能，主要表现在：
　　第一，合伙协议规范合伙人与合伙组织体的关系。合伙协议中规定的合伙人的出资义务以及盈余分配，既涉及到合伙人个人的利益，也涉及到合伙组织的财产。而合伙组织体的财产与合伙人的财产并不等同，在一定程度上是相互分离的状态。在合伙对外承担责任时，首先是以合伙的全部财产对外承担责任，而非以合伙人的个人财产首先承担责任。因此，在合伙人违反合伙协议所约定的出资义务时，可以由其他合伙人或执行事务的合伙人请求其履行该义务，但该出资义务的履行并不是针对某一个单个的合伙人，而是对合伙组织体履行该义务。合伙人违反竞业禁止义务，并不仅是对其他合伙人存在违约责任，还会产生其应当对合伙组织体承担相应的责任。
　　第二，合伙协议是合伙企业进行内部管理、对外行为的章程。一方面，在合伙企业中，合伙协议成为类似于公司章程的文件，因此其不仅具有确立权利义务的特点，而且具有设立组织的特性。由于法律对合伙企业的设立并未要求制定独立的章程，但在法律关于合伙企业设立时需要提交的合伙协议内容的规范上，有诸如合伙企业的名称、主要经营场所的地点、合伙目的和合伙经营范围、合伙事务的执行、入伙与退伙、争议解决办法、合伙企业的解散与清算等内容，而这些内容远远超出了民事合同的范畴，已具有组织性规则的特征。当事人之间有关利益分配、入伙退伙、对外事务的执行，都可以依据合伙协议确定。在许多偶然性合伙中，各合伙人更多是通过口头形式达成合伙协议，而且仅是对出资以及收益的分配等重要事项进行约定。这些内容是合伙协议的核心内容，对于各合伙人的利益以及合伙的存续都具有重要意义。对于人数很少的偶然性合伙而言，当事人可能不会在口头形式的合伙协议中严格约定入伙、退伙等事项，此时，当事人之间的人身信任关系是合伙存续的关键，一旦各合伙人之间的信任关系破裂，导致合伙无法存续，就会产生合伙解散的后果。由此可见，对于设立合伙协议而言，通过合伙协议的约定可以对出资、收益分配、合伙经营、入伙、退伙等重要事项进行约定，从而明晰各合伙人对合伙企业所享有的权利以及负担的义务。另一方面，合伙协议的双重属性在民事合伙中也有所体现。在民事合伙中，合伙协议中关于合伙内部议事的规则、对外代表的规则和对外承担责任的规则，也都不单纯是合伙人之间的权利义务关系。例如，在民事合伙对外进行行为、发生责任后，即便存在合伙协议的解除事由，也不能简单地根据该解除事由而解散合伙，而是需要进行合伙的清算，在承担完合伙债务后再进行解散。而清算与解散的问题，在民事关系中是不存在的。
　　从现实来看，认识到合伙协议的双重属性是十分重要的。一方面，在实践中，过分强调合伙的团体性，而忽视了合伙协议的合同属性，尤其是在合伙组织体的成立过程中，忽视合伙协议的基础性作用，未在合伙协议中对合伙人的权利义务关系作出具体约定，在合伙人违反义务时也不注重从违约责任的角度追究当事人的违约责任。另一方面，仅仅只是强调合伙协议作为民事合同的性质仍然是不够的，往往会造成对合伙的团体性的忽略。我国台湾地区“民法”将合伙置于债法中加以规定，主要是基于合伙并非民事主体这一认识。“因合伙无独立人格，故其所具有的团体性仅是在实质内涵上具备，在法律形式上，合伙仍不能脱离契约的本质。因此，民法关于合伙的规定，大多是强调合伙人，而非若法人或公司等以法人或公司为制度的主体。”[18]因此，合伙只是一个债的关系。正是因为不承认合伙的组织体属性，因此，合伙协议也仅是规范合伙人相互之间的债务关系，这就会造成对合伙协议的功能认识不充分，不能发挥其兼具民事合同与组织规则的功能。从法律上看，合伙协议所包含的范围非常宽泛，诸如合伙的退伙、入伙等，这远非债务关系所能涵盖的。而且，合伙协议的订立也并非是为了使某个合伙人负担相应的债务，而是为了确立全体合伙人作为一个团体对内、对外进行相应行为时的共同规则。如果不能认识到这一点，则无法准确认识到合伙真正的本质属性。正如有的学者所指出的，“合伙虽为一种契约，但民法上对于已成立的合伙，赋予其团体性。例如，各合伙人的出资构成合伙财产、区分合伙人个人债务与合伙的债务等皆为合伙团体性的表现，无法单以债之契约关系加以说明”。[19]
　　三、合伙的双重属性决定了合伙人违反合伙协议的双重责任
　　由于合伙既是一种合同关系，也是一个组织体，这使合伙协议本身通常发挥着双重功能，即作为民事合同与组织规则的功能。认识到合伙所具有的双重属性，不仅有助于充分发挥合伙的功能，而且也有利于在法律上正确认定合伙人以及合伙所应承担的责任。既然合伙协议具有双重属性，由此产生了一个复杂的问题，即在违反合伙协议的情形下，是否仅仅只是导致合伙人相互之间的责任问题，而不产生合伙人对合伙组织体的责任。传统民法对此问题实际上并未给予回答。因为按照大陆法系的传统理论，合伙本质上就是一种债的关系，因此，在合伙人违反合伙协议所约定的义务时，其所承担的责任实际上就是债务不履行的责任。换言之，在合伙人违约的情形下，仅发生对其他合伙人承担违约责任的问题，并不存在合伙人对合伙组织体承担责任的问题。笔者认为，这种看法未能准确解释合伙协议的基本属性。
　　在现代社会，合伙一种广泛的组织体，具有不同于公司等企业形态的重要特征，这就决定着其在现代市场经济社会中发挥着越来越重要的作用。市场经济对企业的组织形态具有多样化的要求，在公司企业之外还需要合伙作为补充，组织形式灵活的合伙能够充分适应和满足多个民事主体共同从事一定民事行为的现实需要[20]。从现代民法的发展趋势来看，现代合伙不再是一种单纯的合同关系。一般来说，合伙人基于合伙协议成立，就具有团体的属性，就能够以统一的身份对外进行民事活动。而且，合伙能够以自己的名义对外从事民事活动，合伙积累的财产也可以用作对外民事责任的承担[21]。而正是因为合伙的团体属性逐渐增强，合伙需要更多地发挥组织规则的作用，这就导致合伙逐渐超越传统民法中的债的范畴，更多地表现出民事合同与组织规则的双重属性。因此，简单地以债的关系解释合伙协议，仍然是不足够的。因为合伙协议并不仅是规范合伙人相互之间的关系，而且是全体合伙人的共同行为的组织规则。合伙协议作为合伙的“宪章”，其不仅对各个合伙人，也对合伙组织体发挥着规范作用。合伙协议的特殊性在于，它是确立各合伙人之间相互关系的依据，也是合伙人在合伙关系下进行行为的基本规范。
　　《合伙企业法》第103条规定：“合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任”。由此表明，合伙与公司不同，在整体上它仍然可以适用民法债和合同的有关原理。尤其是在违反合同义务的情况下，仍然应适用合同责任，但此种责任主要是对内责任。如前所述，合伙分为对内和对外关系。就外部关系而言，主要是对第三人的关系，虽然合伙协议也进行调整，但外部关系主要由法律法规的强制性规定调整，因此在外部关系上违反法律的相应规定时，所应承担的是法定责任。从这个意义上说，违反合伙协议的责任主要发生在内部关系中。合伙协议中关于合伙人内部关系的规定，是确定合伙人权利义务的基本规范。因此，合伙人违反了合伙协议的规定，也构成违约，需要承担违约责任。
　　就对内责任而言，合伙的双重属性决定了合伙人违反合伙协议的双重责任，即，一方面，合伙人违反合伙协议需要对其他合伙人承担相应的责任。此种责任仍然属于典型的债务不履行的责任。另一方面，违反合伙协议的合伙人需要对合伙组织体承担责任。所谓违反合伙协议的责任是指合伙人违反法定或约定的义务，而应对其他合伙人及合伙组织体所应承担的责任。合伙人违反合伙协议所导致的双重责任主要表现在：
　　第一，从违反义务造成损害的后果来看，有关损害通常并非直接指向特定合伙人，而是造成合伙组织体事业经营上的损害。《合伙企业法》第32条第1款规定，“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”。该条规定了竞业禁止义务。所谓竞业禁止，是指企业的成员或经营管理人员不得从事与本企业相竞争的业务，合伙人从事任何与本合伙企业竞争性业务的行为都会损害合伙的利益。因此，合伙人违反此种义务也应当对合伙承担相应的责任。《合伙企业法》第32条第2款规定，“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易”。合伙人负有不得与本合伙企业进行交易的义务。特别是在合伙人执行合伙企业事务的同时，又为自己从事交易，这样就不可避免地要损害合伙企业的利益[22]。
　　第二，违反合伙协议的责任方式与通常的违约责任方式不同。由于合伙协议具有组织规则的属性，合伙人一方面是合伙协议的当事人，另一方面也是合伙组织体的成员，从违反义务造成损害的后果来看，有关损害通常并非直接指向特定合伙人，而是指向合伙组织体或合伙经营。因此，在违反合伙协议的情况下，违约的合伙人的行为可能不仅会对其他合伙人造成损害，还可能对合伙组织体造成损害。其他合伙人和合伙组织体都有权请求违约的合伙人承担违约责任。
　　通常违约的合伙人应进行损害赔偿，或者实际履行合伙义务，或依法承担强制退伙等责任。作为违约责任形式的违约金规范较少适用。在违反合伙协议的情况下，常常要采取强制退伙的方式。所谓强制退伙，也被称为除名退伙，是指因某一合伙人违反法律或合同的约定，或发生了合伙协议约定的事由，而被强制性地剥夺合伙人资格。根据《合伙企业法》第49条的规定，强制退伙的原因主要包括：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；发生合伙协议约定的事由。因为强制退伙将直接导致合伙人资格的丧失，因此，为了充分尊重被退伙人的利益，法律在程序上也提供了相应的保障。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。这种责任的特殊性，就是由合伙协议具有规范合伙人与合伙组织体之间关系的团体属性所决定的。
　　第三，合伙协议的解除应适用特殊规则。如前所述，合伙协议具有组织法的属性，合伙人一方面是合伙协议的当事人，另一方面也是合伙这一社团的成员，因此，即便其中一个合伙人违约甚至根本违约，并不当然导致合伙协议的解除，在合伙人的数量超过两个人的情形下，也并不导致合伙的解散或终止，而只是导致合伙组织体依据强制退伙规则对该违约的合伙人进行除名。例如，根据《合伙企业法》第49条的规定，在合伙人未履行出资义务、因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的情况下，可以强制该合伙人退伙。
　　正是因为合伙人违反合伙协议的约定，就会对其他合伙人的利益造成损害。合伙本身以及其他合伙人都享有请求权，但此处所说的合伙本身是指合伙企业，通常应当由执行合伙事务的合伙人向未履行约定义务的合伙人提出请求，但所取得出资、损失赔偿金等都归入合伙组织体，构成合伙的财产，而非由提出请求的该合伙人所有。例如，在合伙人违反出资义务的情况下，合伙以及其他合伙人都享有履行出资的请求权。学说上认为，出资义务可分为两种，一为合伙出资请求权，二为他合伙人出资请求权。前者系合伙代表人请求个别合伙人向合伙履行出资义务，后者为个人合伙人请求其他合伙人向合伙履行出资义务。[23]如果没有形成合伙企业，则合伙本身不享有请求权。问题在于，其他合伙人是否享有同时履行抗辩权，一种观点认为，在合伙人为二人时可适用同时履行抗辩权。因为就约定出资而言，具有对价性，但因出资是以经营事业为目的的，与买卖合同以交付为主要目的的双务合同毕竟不同，因此在二人合伙时，可适用同时履行抗辩权。如为三人或三人以上的合伙，则不能适用。[24]另一种观点认为，不管合伙人人数多寡，任何合伙合同关系均可以适用同时履行抗辩权。因为合伙合同是双务合同的一种，各合伙人为达到共同的目的，都负有协力出资的义务。在各个合伙人所负的义务之间，具有对价的关系，因而在各人履行义务之间均可适用同时履行抗辩权。[25]此外，还有人认为，是否适用同时履行抗辩权应考虑具体情况。例如，甲是未履行自己出资义务的合伙人，如果甲请求乙、丙履行出资义务，乙、丙有权针对甲未履行义务而提出抗辩；但乙、丙不得以丁未履行出资义务为理由，而拒绝履行其出资的义[26]。在笔者看来，这两种观点都值得商榷。因为合伙人订立合伙合同的目的不在于交换财产，而旨在经营合伙事业。某一合伙人履行其出资义务不是为了直接换取另一方的对价，而是为了形成合伙财产、从事合伙经营，因此合伙在本质上不属于一般以财产交换为目的的双务合同，不能适用同时履行抗辩权。如果允许某一合伙人可以根据其他合伙人未履行出资义务为由，拒不履行其自己应负的出资义务，则不仅难以形成合伙财产，且合伙事业也难以经营下去。所以，在一合伙人未履行出资义务时，其他合伙人只能根据其违反合同而获得补救，而不能行使同时履行的抗辩权。
　　因为合伙人根据合伙协议负有诸多的义务，而违反该义务，就应当承担相应的责任。从合同相对性的角度出发，合伙人违反合伙协议，应当对其他合伙人承担责任。如果合伙人违反合伙协议的同时，也损害合伙本身的利益，合伙本身是否有权要求其承担责任？笔者认为，应当区分合伙本身是否形成为独立的民事主体，来确定是否可以请求导致合伙损害的合伙人承担责任。
　　四、合伙的双重属性决定了立法应采取分离模式
　　我国关于合伙的立法借鉴了其他国家的作法，采取了分别立法的模式。[27]如《民法通则》第二章在“自然人”中规定了个人合伙，在第三章“法人”中规定了联营，其中涉及合伙。这实际上是从民事主体的角度规定合伙。而《合伙企业法》又承认合伙为一种合同。依据《合伙企业法》第4条规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”《民法通则》第31条和《合伙企业法》第18条对合伙协议应当载明下列事项规定了十余项内容。实践中合伙协议的内容完全可能超出法律规定的这些内容。此外，我国有关司法解释对一般合同订立的条款作出了明确规定，要求具备主体、价款等信息，但除了法律及有关司法解释对此的规定以外，当事人还可以约定各种事项。
　　笔者认为，因为合伙具有双重属性，因此采纳分别的立法模式更为妥当。主要原因在于：从合伙的发展趋势来看，合伙的团体性越来越强，合伙、有限合伙作为现代企业的一种形式，在社会经济生活中发挥着广泛的作用，实际上已经作为一种特殊的主体而存在，法律上必须通过登记等制度对此加以确认。实际上，合伙中的重要类型—有限合伙早已发展为介于法人和合伙之间的组织。它因为有无限责任，能够体现合伙的对外信用；同时也因为有限责任，也有利于融资。因此，有限合伙兼具法人和合伙的特点。合伙是一个组织体，具有一定的团体性，在各种合伙的类型中，有一些合伙的团体性非常强，甚至具备了法人的许多特征，例如根据美国法律，有限合伙需要订立章程，并办理登记手续，在这些方面与公司法人已十分相似。
　　合伙既不能等同于自然人，也不能等同于法人，而应当作为一种特殊的民事主体，即自然人、法人之外的第三主体。必须指出的是，此处所说的合伙仅仅指企业型合伙，而不包括合同型合伙。在我国未来民法典中，应当将合伙企业作为公民和法人之外的第三主体加以规定。这就有必要在民事主体制度中对合伙作出规定。从《合伙企业法》的内容来看，大多都是关于合伙作为主体的行为或组织规则，这实际上也是承认了合伙是一类特殊的民事主体。
　　但在民事主体制度中规定合伙的同时，也应当将合伙作为一种合同类型而在合同法中加以规定。我们已经讨论了合伙的双重属性，其从合同角度分析和看待合伙，其合理性在于：第一，强调了合伙协议是一种合同行为，因此需要当事人意思表示一致才能达成。合伙协议的订立应经过全体合伙人的一致同意。因为合伙协议是全体合伙人共同意志的体现，也是实现合伙目的的基础，因此订立合伙协议应经全体合伙人的一致同意。订立合伙协议的过程应当适用合同法总则关于合同订立的一般规定。第二，合伙当事人之间的法律关系、权利义务关系的基础，仍然是合伙协议，其完全适用合同法的原理；合伙的内部责任和外部责任，仍然是合同责任的具体适用。合同责任的有关原理，就其实质而言，就是无限责任；而民法有关连带责任的理论，也完全可以适用与合伙责任。公司之所以需要适用特别的公司组织法，很大程度是因为公司有限责任，这是对民事责任中无限责任的例外和突破，它限制了债务人的责任限度，是有限的赔偿责任，因此，无法规定于民法之中。合伙与公司显然不同，在整体上它仍然适用民法债和合同的有关原理。第三，合伙协议内容的变更仍应适用合同法中关于合同变更的规定。因为合伙协议具有民事合同的属性，而合同的变更需要当事人之间协商一致，故而，合伙协议内容的变更通常应当经全体合伙人的同意。设立合伙企业的合伙协议而言，如果协议订立之后，当事人需要对原合伙协议进行修改，在合伙人将合伙协议修改或补充完毕之后，还应当将新的合伙协议提交给国家登记机关进行相应的变更登记，以新的合伙协议代替原合伙协议。值得研究的是，在合伙协议修订之后、未登记之前的效力如何？对此有两种观点，一种观点认为，在未将新合伙协议登记之前，原合伙协议仍然具有法律效力，仍然以原合伙协议作为处理合伙企业内外关系的基本依据。只有当新合伙协议登记注册之后，原合伙协议才能失去法律效力。[28]另一种观点认为，在未登记之前，原合伙协议已经经过了合伙人的签名盖章，因此，虽然该协议对外不能生效，但对内应当以新的合伙协议为准。笔者赞成后一种观点，因为合伙协议的登记主要是对外发生效力，目的在于保护交易第三人，而在对内方面，既然合伙人都已经在新的合伙协议上签名盖章，依据《合伙企业法》的规定，合伙协议自签名盖章之时起生效，这就表明新的合伙协议已经从签名盖章行为完成之日起生效。第四，涉及到合伙人的违约责任，仍应适用合同法的基本规则。
　　但分别立法模式的最大问题在于，可能造成规则的相互重复，而无法实现立法简约化。尤其是有关合伙协议内容的规则，其不仅仅是合同条款的问题，也是合伙组织体的行为准则和组织规则。以入伙为例，由于入伙涉及到合同主体的变更，并对合伙中原有其他合伙人权益亦会产生影响，因此应取得原合伙人的同意，在合伙企业新增合伙人时，还应采用特定的形式。在这一点上，其突出地体现了合伙作为一种协议的特点。但合伙协议又要规范合伙人与合伙组织体之间的关系，所以，有关新入伙的问题，不仅可以由合伙人在合伙协议中加以约定，还应当由法律对此加以干预。入伙问题关系到合伙债务的承担，因为合伙债务也需要全体合伙人承担无限连带清偿责任，若新合伙人不具有充分的责任承担能力，也会加重其他合伙人的负担。若新合伙人个人陷入经济困境，也可能导致其合伙份额被强制执行，甚至导致合伙的解散。因此，有关入伙的问题，就有必要在民事主体制度对其作出规范。这就有可能形成法典体系内部的规则重复。《民法通则》第31条和《合伙企业法》第18条对合伙协议应当载明的事项都作出了规定，这本身就表明在处理合伙内容的立法技术上是存在冲突的。
　　笔者认为，对有关合伙协议内容的规则，主要由合伙人之间进行合意约定，应当在合同法而非民事主体制度中加以规定。一方面，合伙协议并不是全部都以成立合伙组织体为目的，部分合伙并不存在组织体，因此，合同法所规定的合伙，其作为一种合同类型，更具普遍性和一般性。对于合伙协议的具体内容，应当在合同法中进行规定。另一方面，将合伙协议规定在合同法之中，实际上仍是基于对意思自治的尊重。在民事主体制度，大量的是强行性规范，体现国家干预的色彩，通常不允许当事人通过意思自治而进行自由约定。而合同法的规范则是以任意性规范为主，允许当事人进行自由约定。而合伙协议的订立仍是以合意为基础，因此，对于合伙协议的内容，仍应当由合同法加以规范。合同法主要是任意法，因此对于合伙的现有内容，其中强制性色彩重于任意性色彩的部分，即可将其纳入到民事主体制度加以规定，对于其中可以由当事人通过合意而加以改变的部分，则置于合同法部分加以规定。同时，对于主要具有强制性色彩、但也允许当事人进行合意改变的部分内容，则可以在该规范设计时为当事人预留约定的空间即可。尽管《民法通则》第31条和《合伙企业法》第18条对合伙协议应当载明的事项都做出了规定，但《合伙企业法》第18条主要是针对设立合伙企业的合伙而设计的，对于大量的合伙而言，其并不以设立合伙企业为目的，因此，合伙协议的内容与设立合伙企业的情形存在差异。
　　总之，对于合伙协议的内容的确定而言，不能完全以《合伙企业法》第18条的规定为依据，而还应斟酌、参考《民法通则》等相关法律的规定。尤其是在当事人未设立合伙企业的情况下，应当在确定合伙协议内容方面赋予其较宽的自治空间。
　　四、结语
　　合伙协议的性质表明，既然其具有民事合同和组织规则的双重属性，因此，仅将合伙规定在债编之中是不足够的。在我国未来民法典的制定中，应当充分考虑到合伙以及合伙协议所具有的双重属性，而作出相应的法律对策。鉴于合伙协议所具有的民事合同属性，应当将其作为有名合同的一种类型在合同法作出规定，同时，也应当在《合伙企业法》对合伙协议作出规定，从而凸显其作为组织规则的属性。


趁夜偷鸡枪击人的行为应如何定罪

李崇军


[案情]
2003年7月5日，被告人谭红忠、杜世洪、汪良斌商量一同出去打（偷）狗，杜世洪向他人借了一支单筒猎枪。次日凌晨3时许，三被告人持猎枪出去找狗，未见到狗，便窜至吉水县阜田镇某村村民高世列家偷鸡。谭红忠、汪良斌进院偷鸡，杜世洪持猎枪在院外望风。当偷出两只鸡一只鸭时，被失主高家的人发现，房内亮了灯，谭、汪二人立即跑出院外。杜世洪见状，即向房门开了一枪后逃跑，枪弹击中高家房门的门框。失主高世列及其弟闻声跑出房外，追撵三被告人未果。返回时，高世列在院门外拾得猎枪护木一块，高家两兄弟即蹲在院内守候。谭红忠等三人逃离现场后，杜世洪发现猎枪的护木丢失，担心无法还枪，便提出返回寻找。三人返回高家途中，汪良斌害怕被抓，未敢继续前行。到高家院门口时，杜世洪将猎枪交给谭红忠保管，自己进院寻找护木，杜世洪刚一进院，被正欲抓捕他们的高家兄弟发现。高世列刚一起身，谭红忠即向他开了一枪，枪弹击中高世列下颌部，致其颈部动脉、静脉及周围组织严重破损，随即死亡。
[分歧]
本案在审理过程中，对被告人谭红忠、杜世洪、汪良斌的行为是否构成犯罪，构成什么罪，有三种不同意见。
第一种意见认为，三被告人的行为均已构成抢劫罪。理由是：谭红忠、杜世洪、汪良斌是盗窃的共犯，他们既有共同盗窃的故意，又有共同盗窃的行为，都应对共同犯罪的后果承担责任。三被告人虽是以秘密窃取财物的目的到达现场，但在实施盗窃的过程中，发现失主（高世列）房内灯亮，即开枪威胁，抗拒抓捕。根据刑法第二百六十九条的规定，其行为的性质已由盗窃转化为抢劫，三被告人均已构成抢劫罪的共犯。谭红忠、杜世洪在寻找猎枪护木时，与正欲抓捕他们的高家兄弟相遇，谭红忠开枪打死高世列，也应视为他们抗拒抓捕，毁灭罪证而当场使用暴力，谭、杜二人同样构成抢劫罪的共犯。
第二种意见认为，谭红忠的行为构成故意杀人罪，杜世列、汪良斌的行为不构成犯罪。理由是：本案案情的发展可分为两个阶段。第一阶段，即三被告人从偷鸡至逃跑阶段，他们共同实施了盗窃行为，但所窃数额较小，情节显著轻微，不构成犯罪。杜世洪在院外望风时，看到谭、汪二人逃跑，又见失主房内灯亮，即向房门开了一枪，这可视为以暴力相威胁的行为。但杜开枪的目的是快逃离现场，这一枪既没有直接威胁到失主，也未造成实际危害后果，情节并不严重，又是在盗窃行为已实施终了的情况下开的枪，不存在盗窃过程中行为性质转化的问题。因此，在这一阶段各被告人的行为不构成犯罪。第二阶段，即从发现猎枪护木丢失到返回寻找的阶段。此时谭红忠、杜世洪返回现场是为了寻找护木，汪良斌担心被抓而未到现场。谭、杜二人在寻找护木的过程中，与准备抓捕他们的高家兄弟相遇，谭红忠开枪打死高世列，本着罪责自负的原则，应由谭本人承担故意杀人的刑事责任，杜、汪二人都不构成犯罪。
第三种意见认为，谭红忠的行为构成故意杀人罪，杜世洪的行为构成抢劫罪，汪良斌的行为不构成犯罪。
[评析]
笔者同意第三种意见，理由如下：
谭红忠、杜世洪、汪良斌三人经过共谋到高家偷鸡，谭、汪二人进院行窃，杜在外望风，这时院内院外都是作案现场。由于他们只偷得两只鸡一只鸭，数额较小，情节显著轻微，此时三被告人均不构成犯罪。当他们的盗窃活动被失主高家的人发现，谭、汪二人即逃出院外，杜世洪在院外向高家房门开了一枪。此时，他们还没有离开作案现场，杜世洪的开枪行为是当场实施的，杜开枪的目的，就是以暴力的方法阻止高家的人出来抓捕他们。枪弹虽然没有造成人员伤亡和财产损失的严重后果，但开枪射击本身就是危害性很大的暴力行为，情节不可谓不严重。根据刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢劫罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定（抢劫罪）定罪处罚。”杜世洪的行为符合这一规定，构成抢劫罪。但是根据共同犯罪的原理，各共同犯罪人只能对其共同故意实施的行为负责，不能对超出共同故意范围的行为负责。本案谭、杜、汪三被告人共同的故意是实施盗窃，在盗窃过程中杜世洪又突然开枪的暴力行为，这种行为已超出了共同的故意，是杜单独实施的行为，只能由他个人负责，谭红忠、汪良斌不应对此负责。后来，谭红忠、杜世洪在返回寻找护木的过程中，与失主高家兄弟相遇，谭红忠开枪将高世列打死。由于此时他们再未实施盗窃，谈不上行为的转化，故谭红忠的行为构成故意杀人罪。根据共同犯罪的原理，谭红忠的本人行为也只能由他个人承担刑事责任，与杜、汪二人无关。
综上，被告人谭红忠的行为构成故意杀人罪，杜世洪行为构成抢劫罪，汪良斌的行为不构成犯罪。

（作者单位：江西省吉水县人民法院）